河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫03刑终230号抗诉机关（原公诉机关）河南省新安县人民检察院。原审被告人茹某，曾用名孙某2，男，1989年10月11日出生，汉族，初中文化程度，籍贯河南省渑池县，住河南省宜阳县。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年11月20日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2017年3月30日被新安县法院决定取保候审。辩护人李清华，河南仕起律师事务所律师。原审被告人孙某1，男，1990年5月25日出生，汉族，初中文化程度，籍贯河南省宜阳县，住河南省宜阳县。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年12月5日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2017年3月30日被新安县法院决定取保候审。辩护人邢亚林，河南仕起律师事务所律师。河南省新安县人民法院审理河南省新安县人民检察院指控原审被告人茹某、孙某1犯诈骗罪一案，于2017年3月30日作出（2017）豫0323刑初22号刑事判决。宣判后，新安县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人茹某、孙某1均未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年6月9日公开开庭审理了本案。洛阳市人民检察院指派检察员朱战勇、马军出庭履行职务，原审被告人茹某及其辩护人李清华、原审被告人孙某1及其辩护人邢亚林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2015年年初至2016年10月期间，孙某1、茹某伙同孙某3（在逃）等人组织成员陈1（已判决）、高某1（已判决）、陈某1（已判决）、韩某1（已判决）、董某1（已判决）、于1等人，通过网上交友的方式，以谈恋爱的名义骗取陌生人的信任，编造各种理由骗取对方财物。孙某1、茹某作为团队主任，孙某1负责团队后勤保障及记账工作，茹某主要负责业务及管理部分款项。该团队成员具体诈骗事实有：1、2015年期间，孙某1、茹某、孙某3组织的诈骗团伙中成员高某1冒充女孩李某1身份在河北省涿州市通过网上交友认识蒋某，谎称和蒋某谈恋爱，获取蒋某的信任，后编造各种虚假理由共骗取蒋某20500元及一部手机（鉴定价值700元），骗取的现金均由茹某安排陈1取出，交由孙某1登记后，将诈骗的钱交给孙某3。2、2015年6月期间，孙某1、茹某、孙某3组织的诈骗团伙中成员董某1等人冒充陈小云的身份在婚介网上认识孔某，后董某1伙同他人以谈对象的名义和孔某交往获取信任，将孔某骗到河北省涿州市，编造各种虚假理由将孔某随身携带的2000元骗走。3、2015年9月至10月期间，孙某1、茹某、孙某3组织的诈骗团伙中成员韩某1，谎称给刘某1介绍女朋友骗取刘某11000元；谎称和薛某谈恋爱骗取薛某2000元；伙同诈骗团伙成员于1谎称和刘某2谈恋爱骗取刘某22700元。4、2015年期间，孙某1、茹某、孙某3组织的诈骗团伙中成员陈某1冒充陈娟的身份，在网上谎称和孙某谈恋爱，骗取孙某一副价值266元的银手镯和一部价值354元的酷派手机；谎称和姚某谈恋爱将姚某骗至河北省涿州市，骗取姚某8700元。另查明：孙某1、茹某家人已代其向被害人刘某1、刘某2赔偿损失，并取得谅解。孙某1、茹某的同案犯高某1、陈1、陈某1、董某1、韩某1已退赔被害人蒋某、薛某、孙某、姚某的损失。被害人孔某无法联系。认定上述事实的证据有：1、被告人茹某、孙某1的供述，2、同案犯陈1、高某1、董某1、陈某1、韩某1、于1的供述，3、被害人蒋某、孔某、刘某2、刘某1、薛某、姚某、孙某的陈述。4、证人董某、李某1、李某2、王某、汪某、黄某的证言。5、辨认笔录。6、相关书证：快递、汇款凭证、QQ聊天记录、银行卡交易明细、诈骗团伙组织构架图、价格认定结论书、收条、谅解书、同案犯判决书、户籍证明及无前科证明等证据。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人孙某1、茹某组织多人利用网络假装与对方谈恋爱为由，骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪。遂认定：
一、被告人茹某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币8000元。
二、被告人孙某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币8000元。
三、责令二被告人与同案犯董某1（已判决）共同退赔被害人孔某损失。新安县人民检察院抗诉认为：新安县人民法院（2017）豫0323刑初22号判决书中对被告人茹某、孙某1的量刑明显不当，确有错误。被告人茹某、孙某1组织多人利用网络假装与对方谈恋爱为由，骗取被害人财物，数额为人民币38220元，该案属于电信网络诈骗犯罪案件，数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《河南省高级人民法院实施细则》及2016年12月19日下发的《最高人民法院最高人民检察院公安部》的相关规定，应在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点，同时茹某、孙某1在该诈骗犯罪团伙中组织、领导作用，系主犯，故不适宜适用缓刑，因此法院的量刑不当，确有错误。经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同。且本案证据经原审法院当庭举证、质证，查证属实，予以确认。二审庭审中洛阳市人民检察院检察员朱战勇、马军认为：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，案件诉讼程序合法，对一审法院认定事实、罪名不持异议，但认为原审判决书量刑有误，应予纠正，并建议直接改判。原审被告人茹某、孙某1及其各自的辩护人，对一审判决认定的事实、证据、情节及定罪量刑均无异议。原审二被告人的辩护人均认为检察院抗诉适用两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》进行抗诉，违背刑法从旧兼从轻的原则，属法律适用错误，原审法院判决对茹某、孙某1的量刑是适当的。请求驳回抗诉，维持原判。
本院认为，原审被告人茹某、孙某1以非法占有为目的，组织多人利用网络假装与对方谈恋爱为由，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。抗诉机关提出的一审对被告人茹某、孙某1判处缓刑量刑明显不当的抗诉意见，经查，本案犯罪事实发生在2015年年初至2016年10月期间，原公诉机关新安县人民检察院于2016年12月10日对本案提出公诉时，适用了刑法第二百六十六条之规定，请求以诈骗罪追究二被告人刑事责任（认定为数额较大38220元）。2016年12月19日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》法发（2016）32号出台。该意见针对近年来利用通信工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发，严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序。为依法严惩电信网络诈骗犯罪，两高一部出台了这一工作指导意见。该《意见》虽非司法解释，但属于规范性法律指导文件，有法律效力，但不具有独立的溯及力。该《意见》发布后审理的有关案件，可参照该《意见》有关规定执行。就本案而言，原审法院根据二被告人在共同犯罪中的地位、作用、犯罪数额、认罪悔罪态度以及退赔被害人损失、得到被害人谅解等情节，考虑到该《意见》发布后对审理此类案件的影响，以及对其他同案犯在该《意见》发布前判决时的量刑情况，并经二被告人户籍所在地司法行政机关对适用缓刑的评估认可，最终决定对二被告人依法适用缓刑，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，检察机关提出的抗诉意见，理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 张宏谋
审判员 郑豫鲁
审判员 谭跃林
二〇一七年七月十二日
书记员 刘 薇 百度搜索“”