河南省南阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）豫13民终3061号
上诉人（原审原告）：河南欣德源建设工程有限公司，住所地：开封市顺河区宋门关大街36号。
法定代表人：夏宏林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王森彪，河南育滨律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：邓州市茧丝绸有限公司，住所地：邓州市南阁东路南侧，组织机构代码68316642-0。
法定代表人：丁长征，任该公司总经理。
被
上诉人（原审被告）：刘荣扬，男，生于1962年10月15日，住邓州市。二被上诉人
委托诉讼代理人：杨显军，河南三贤律师事务所律师。
上诉人河南欣德源建设工程有限公司与被上诉人邓州市茧丝绸有限公司、刘荣扬为建设工程施工合同纠纷一案，不服邓州市人民法院（2016）豫1381民初1609号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。河南欣德源建设工程有限公司上诉请求：撤销邓州市人民法院（2016）豫1381民初1609号民事裁定，指令邓州市人民法院审理本案。事实和理由：双方争议的竣工验收问题，因被上诉人变更规划、变更设计，把规划的16层建为19层，把设计的一万二千多平方变更为二万二千多平方，导致质检站拒绝验收，无法按合同应当进行验收。对此问题最高人民法院又有着明确的司法解释，根据双方举证及认可的事实，能够确定竣工日期，应依法认定竣工日期。一审认为“不能进行工程结算”同样是错误的。双方对合同约定的建筑面积及增加的建筑面积已明确确认，对每平方的单价有着明确的约定，不存在能不能结算的问题。至于工程款如何支付及能否支付问题与结算问题不是一个法律关系，一审法院应在查明事实的情况下予以处理。邓州市茧丝绸有限公司及刘荣扬答辩称：
一、交付经验收合格的建筑工程是上诉人依法应承担的责任和合同约定的义务，是结算工程款的前提条件。1、交付经验受合格的工程是施工单位的法定责任。2、工程具备竣工验收条件是合同约定的上诉人必须履行的义务。3、完成竣工图和提交竣工资料是结算工程款的前提条件。
二、上诉人在工程没有验收合格条件下请求结算没有法律依据。1、从法律阶位上来讲，《建筑法》、《合同法》、《建筑工程质量管理条例》等属于法律法规，上述《解释》只是司法解释，在法律法规有明确规定的情况下，应当适用法律法规，不适用解释。2、关于发包人的“擅自使用”问题。一审上诉人是承包方和施工方，施工后的房门钥匙均在上诉人手里，即使有个别业主入住，也是经上诉人交付的房门钥匙而入住，此显然不属于发包人“擅自适用”。涉案商品房共建190套，经上诉人交付钥匙入住的不到38户，仅占整个建筑工程的20%，其余80%有何理由说是答辩人“擅自使用”？该《解释》第13、14条只涉及擅自使用后发包方提出部分质量不合格的抗辩和竣工日期如何认定问题，并未涉及工程款的结算问题和结算工程款的条件是否成就问题，上诉人以此为由来主张工程款的结算没有法律依据。3、按照该工程项目部刘光禄代表上诉人签订的书面《承诺书》第8条“工程验收合格付至工程总价款80%”,本案实际上答辩人目前已支付2435.3万元，已占到整个工程款的85%以上，答辩人已按合同约定超额履行了付款义务，但上诉人仅仅提供13816981元的完税发票，仅占已支付款额的56.7%。答辩人依约履行了付款义务，不存在违约行为，其所诉没有事实依据。
三、上诉人的其他诉称没有事实依据。一是本工程虽然进行了分项分部的验收，但上诉人到目前为止没有证据证明向答辩人和有关单位提交整个工程的竣工验收资料，这是造成该工程目前没有进行整体竣工验收的根本原因；二是答辩人的变更规划，变更设计早在2013年3月18日已被邓州市规划局批准，即使按上诉人诉状称其是2014年3月完工，上诉人诉称是变更规划、设计未获批准而影响了竣工验收显然与事实不符，更不存在有关部门拒绝验收一说；三是答辩人依约已超付工程款，不存在拖欠工程款的问题，其诉请没有根据。请求维持原裁定。河南欣德源建设工程有限公司在一审中的诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款480万元及利息（从2014年4月1日起按月息2%计算至履行之日止）；2、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。一审法院认为：原告河南欣德源建设工程有限公司与被告邓州市茧丝绸有限公司间系建设工程施工合同纠纷，双方应依照于2012年8月23日所签订的建设工程施工合同履行相应的义务，依照该合同约定，建设工程未经竣工验收，不能进行工程结算。诉讼中，被告虽提起反诉，但因未缴纳反诉费，故其反诉请求本院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，
裁定如下：驳回原告河南欣德源建设工程有限公司对被告邓州市茧丝绸有限公司、刘荣扬的起诉。案件受理费45200元，全额返还给原告河南欣德源建设工程有限公司。
本院认为：虽然双方签订的合同中约定建设工程未经竣工验收，不能进行工程结算。但一审未查明未进行竣工验收的原因和责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，双方对工程的内容、承包的范围、质量标准、合同价款、工程报价及拨付款办法、工程质量保修书、承诺书等均有明确的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。本案中，被上诉人认可2014年已有部分的业主入住，但其辩称是上诉人交付的房门钥匙而入住与事实不符。在原审中，被上诉人提交的证据显示系被上诉人以考虑到工程逾期情况和购房客户急需入住为由向上诉人申请交房钥匙，说明了部分业主入住是经被上诉人的同意和交付。同时，被上诉人在原审中也对上诉人的违约情况及质量问题提出了反诉，原审仅以未经竣工验收不能进行工程结算为由驳回上诉人的起诉，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百三十二条之规定，
裁定如下：
一、撤销邓州市人民法院（2016）豫1381民初1609号民事裁定；
二、指令邓州市人民法院对本案进行审理。本裁定为终审裁定。
审判长 李新华
审判员 王 生
审判员 罗 军
二〇一七年七月十二日
书记员 孙方超 来源：百度搜索“”