黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑06民终977号
上诉人（原审被告）：大庆庆丰建筑劳务分包有限公司，住所地大庆市龙凤区龙府小区8－4－201。
法定代表人：程远祥，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨忠军，黑龙江油城律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：张海丰，男，1991年7月15日出生，汉族，住黑龙江省。
委托诉讼代理人：李倩，黑龙江四维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘贵彬，黑龙江四维律师事务所律师。
原审
被告：大庆市大正建筑安装有限公司，住所地大庆高新技术产业开发区东风新村纬六路47号。
法定代表人：隋云峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪耐民，黑龙江中胜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵云勇，男，1977年10月11日出生，汉族，住大庆市。
原审
被告：鞠恒泉，男，1964年6月29日出生，汉族，住江苏省泰兴市。
上诉人大庆庆丰建筑劳务分包有限公司因与被上诉人张海丰、原审被告大庆市大正建筑安装有限公司、鞠恒泉劳务合同纠纷一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2016）黑0691民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大庆庆丰建筑劳务分包有限公司的法定代表人程远祥、委托诉讼代理人杨忠军，被上诉人张海丰的委托诉讼代理人李倩、原审被告大庆市大正建筑安装有限公司的委托诉讼代理人赵云勇到庭参加诉讼。原审被告鞠恒泉经本院公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人大庆庆丰建筑劳务分包有限公司（以下简称庆丰公司）上诉请求：
一、撤销大庆高新技术产业开发区人民法院（2016）黑0691民初2227号民事判决第二项，依法改判上诉人不承担本案连带给付责任；
二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：
一、一审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。一审判决引用了关于连带责任的规定，判决上诉人与鞠恒泉承担连带责任，但上诉人认为本案不符合承担连带责任的情形，属适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该法律条文的规定，其法理来源于代位权理论的取得，突破了合同相对性原则，但代位权的行使是有一定限度的，只能在债务人的债权范围内，不能无限扩大。本案中，上诉人与鞠恒泉和被上诉人已全部结算，不存在欠付工程款问题，不存在债权债务纠纷，本案无论如何都不存在连带责任的问题。
二、在司法实践中，对于违法分包的认定存在着很大缺陷，一旦判定违法分包人承担连带责任，那么实际施工人为了取得工程欠款，不论分包情形如何，均会主张违法分包以便向分包人主张连带责任。这在客观上起到了推动当事人突破合同相对性提起恶意诉讼、导致当事人合法权益受损的负面作用，这与司法解释的本意是不符的。甚至会出现实际施工人的合同相对人具备支付工程款的能力，而实际施工人为了牟取不正当利益，与合同相对人恶意串通、虚构事实、伪造证据，将工程量做大、工程费用提高，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人或总承包人与实际施工人之间并不存在合同关系，对工程被转包或分包并不知情，对工程实际支出情况并不了解，此种情况下如果判定分包人承担连带责任会进一步造成不公平，诉讼结果极有可能损害发包人或总承包人的合法利益。综上，上诉人认为一审判决判令上诉人承担连带给付责任，与事实不符，与法律相悖，故依法上诉，请查明事实，依法改判。
被上诉人张海丰辩称：
一、上诉人庆丰公司应当与鞠恒泉对被上诉人的劳务费承担连带支付责任。上诉人与鞠恒泉系挂靠关系，鞠恒泉并不具有从事劳务承包的资质，作为拥有劳务用工资质的上诉人对鞠恒泉借用其资质是知晓的，对其借用其名义对外雇佣工人也应当知晓，对于双方之间的挂靠关系，应当认定为无效。该挂靠行为既表明了上诉人自愿承担鞠恒泉承建该工程所带来的风险，也表明了上诉人可能因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。上诉人对鞠恒泉承建该工程应负有监督管理责任，承担连带责任符合民事权利义务一致的原则，既有利于减少违法行为，也有利于保护善意第三人的利益。上诉人应对鞠恒泉欠付答辩人的劳务费承担连带支付责任。
二、上诉人并未与鞠恒泉及被上诉人进行结算，但由鞠恒泉签字确认并由大庆市大正建筑安装有限公司（以下简称大正公司）盖章确认的，备案于大庆高新区劳动保障局的黑龙江省用人单位拖欠农民工工资支付名册确认的数额，能明确证明就是鞠恒泉拖欠被上诉人劳务费的金额。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。原审被告大正公司述称：一通过一审判决的认定，可以证明我公司已向上诉人支付了1182万元，以及在大庆高新区劳动局给付鞠恒泉180万元。我方签订的劳务施工合同是1300余万元（暂定），即使没有进行结算，从给付情况看我方已经超额给付，所以我方不应当承担法律责任。
二、被上诉人主张，上诉人名称于2013年10月9日由大庆海波建筑劳务分包有限公司（以下简称海波公司）变更为庆丰公司，但我公司并未发现这两个公司有任何更名的法律关系，并且在2014年8月26日海波公司还向我公司出具了加盖了该公司公章以及法定代表人程远祥签字的收条，这表明在此之前海波公司还是存在的。综上，本案事实不清，不应该由我公司对庆丰公司承担任何责任。原审被告鞠恒泉未到庭陈述，也未提交书面意见。被上诉人张海丰向一审法院起诉请求：
一、要求三被告支付拖欠的工资11,800元及逾期利息678.5元；
二、诉讼费由三被告负担。一审法院认定事实：被告大正公司系大庆实验中学二部工程承包人。2013年7月21日，大正公司与海波公司签订《大庆实验中学二部13#、14#宿舍楼工程劳务施工合同》，约定将大庆实验中学二部13#、14#宿舍楼工程土建、装饰、给排水、采暖、电气工程施工转包给海波公司。2013年10月9日，海波公司变更企业名称为大庆公司。2013年7月18日，海波公司与被告鞠恒泉签订《工程项目联营协议书》，约定海波公司为鞠恒泉提供资质证照，授权鞠恒泉为大庆实验中学二部13#、14#工程项目经理，全权负责工程施工。协议第五条约定，鞠恒泉负责工程全部施工内容，包括人工费、材料费、机械使用费、管理费、利润、规费和税金等，并负责现场清理及一切风险因素。同时，协议约定海波公司收取5%管理费。另查明，原告张海丰等农民工系鞠恒泉招录，为涉案工程提供木工、瓦工、水电工及杂工等劳务。再查明，在大庆高新区劳动监察部门的主持下，原告张海丰已获得劳务费5000元，尚欠11,800元。大庆市劳动局工作人员、鞠恒泉及大正公司在工资名册上签字或盖章。一审法院认为，被告鞠恒泉实际雇佣原告等农民工从事劳务，并在劳动部门签字确认拖欠原告张海丰等农民工劳务费，应当认定双方之间存在劳务合同关系，故允诺提供劳务的人负有提供约定劳务的义务，另一方当事人负有给付约定报酬的义务。本案中，原告已按照约定提供了劳务，且整体工程已交付使用，故被告鞠恒泉应向原告支付报酬。原告要求被告鞠恒泉给付劳务费的诉讼请求成立，依法予以支持。因双方对利息未作约定，可自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算。
被告庆丰公司与被告鞠恒泉名义上签订《工程项目联营协议书》，但涉案工程由被告鞠恒泉自筹资金，自行组织施工，自负工程质量责任等，被告庆丰公司只负责设立账户，并收取工程总造价5%的管理费，双方之间实质上系挂靠关系，违反了相关法律规定，系非法行为，故被告庆丰公司应承担清偿原告劳务费的连带责任。被告大正公司无证据证实涉案工程已结算完毕，故应在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任。关于被告庆丰公司提出的本案系劳动合同关系而非劳务合同关系的理由，与本案已查明的事实不符，该辩解不成立，对此不予支持。关于被告庆丰公司提出的已直接或间接给付被告鞠恒泉工程款1092万元的辩解，法院审理认为，其是否给付被告鞠恒泉工程款及给付工程款的多少，并不因此免除其因违法出借公司资质而应对原告劳务费承担连带清偿责任的义务，故该辩解不成立，不予采纳。关于被告大正公司提出的已支付全部工程款的辩解，因其未提供证据予以证实，故该辩解不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、被告鞠恒泉于判决书生效之日起十日内一次性支付原告张海丰劳务费11,800元及利息（利息以11,800元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2016年4月20日起至判决确定的履行期限届满之日止）；
二、被告庆丰公司对上述款项承担连带给付责任；
三、被告大正公司在欠付工程价款范围内对第一项确定的付款义务承担给付责任；
四、驳回原告张海丰的其他诉讼请求。案件受理费112元，由被告鞠恒泉、庆丰公司共同负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为：原审被告鞠恒泉作为直接的用工主体，与被上诉人张海丰依法成立用工关系，应当承担支付劳务费的民事责任。鞠恒泉在大庆高新区劳动保障局的黑龙江省用人单位拖欠农民工工资支付名册上签字的行为，应当视为其对欠付劳务费事实及金额的认可。一审法院判决其向被上诉人张海丰支付劳务费，该部分事实清楚，具有法律依据，本院对该项判决内容依法予以维持。对于被上诉人张海丰要求上诉人庆丰公司、原审被告大正公司承担责任的诉讼请求，本院将另行制作法律文书予以处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席
判决如下：维持大庆高新技术产业开发区人民法院（2016）黑0691民初2227号民事判决第一项。本判决为终审判决。
审判长 孙文斌
审判员 刘振影
审判员 齐少游
二〇一七年七月十二日
书记员 范继超本判决所依据的法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 搜索“”