山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民初110号
原告：中启胶建集团有限公司，住所地胶州市福州南路92号。
法定代表人：徐奎学，总经理。
委托诉讼代理人：赵洪波，山东泰成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于文鑫，山东泰成律师事务所律师。
被告：威海有色科技园开发建设有限公司，住所地荣成市崂山南路。
法定代表人：孙波，董事长。
委托诉讼代理人：李云平，山东英良泰业律师事务所律师。
原告中启胶建集团有限公司（以下简称中启胶建）与被告威海有色科技园开发建设有限公司（以下简称威海有色科技园）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月6日立案后，依法适用普通程序开庭进行了审理。原告中启胶建之委托诉讼代理人赵洪波、于文鑫,被告威海有色科技园之法定代表人孙波、委托诉讼代理人李云平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中启胶建向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的建设工程施工合同;2.威海有色科技园支付中启胶建工程款45397749.34元及相应利息；3.威海有色科技园支付中启胶建钢筋款7762671.51元及相应利息982683.12元；4.中启胶建对所施工的合同工程享有工程价款优先受偿权；5.威海有色科技园承担本案诉讼费、保全费。诉讼中，中启胶建变更第二项诉讼请求为：威海有色科技园支付工程款38468533.39元及利息（利息依据中国人民银行同期贷款利率从中启胶建起诉之日2015年1月8日期计算至判决生效之日）；变更第三项诉讼请求为：威海有色科技园支付中启胶建钢筋款7762671.51元及利息6616669.01元（利息参照补充协议的约定调整为自威海有色科技园应付之日起按照年利率36%暂计算至2017年5月17日，要求支付至判决生效之日止）。事实和理由：2014年6月6日，中启胶建与威海有色科技园签订《建设工程施工合同》，约定施工范围及付款比例、方式。2014年9月2日、2014年11月12日中启胶建与威海有色科技园签订了两份《职工公寓工程总承包补充协议》，约定由中启胶建开始供应钢筋，威海有色科技园全额付给中启胶建钢筋采购款；如威海有色科技园不能按时付款，每吨钢筋每天增加6元。2014年10月初，中启胶建已完成6栋单体工程主体10层，现该工程项目1#、2#、3#主体已经封顶，4#、5#、6#楼主体即将封顶，中启胶建已完成工程量46397749.34元。威海有色科技园对1#-5#审计到十层产值为2932万元。按照合同约定，威海有色科技园应支付工程款1178万元。同时，中启胶建累计垫付钢筋款7762671.51元及相应利息982680.12元。现威海有色科技园仅向中启胶建支付工程款100万元，与合同约定的付款比例相差甚远，导致合同目的无法实现，双方合同无法继续履行。另根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，中启胶建对所施工的合同工程享有工程价款优先受偿权。威海有色科技园辩称，1.双方签订的建设工程施工合同效力待定，尽管部分工程主体接近完工，但是尚不具备结算条件；2.涉案工程未取得规划许可证、施工许可证，土地使用权证尚在办理中。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方无争议的事实，本院确定如下：2014年6月6日，中启胶建与威海有色科技园签订建设工程施工合同，约定中启胶建施工威海有色科技园职工公寓6栋高层工程，工程内容包括施工图及设计变更所包括的建筑基础及主体结构工程、水电、装修安装等工程（约定甲方分包的内容除外）；发包人指定分包和另行发包工程的总包管理和施工配合。合同价款为120000000元。合同专用条款第六条合同价款与支付第12.1.2条约定采用可调价格合同。第15.1条约定1、每栋单体工程主体完成10层，付款比例为已完成工程量造价的70%。2、每栋单体工程主体封顶，付款比例为已完成工程量造价的70%。3.二次结构完成后，付已完成工程量的75%。4、其他装修、安装阶段付款按照月施工进度所完成工程量造价的75%付款。5、工程竣工，付款比例为工程造价的85%。6、至工程完工经荣成质检部门验收合格后，按本合同约定内容和调整条件进行结算，并由发包方指定具有资质的工程造价咨询单位核对，三方确认后拨付至总工程量价款的95%。7、其与5%为工程质保金，质保期满一年后30日内无息支付质保金的40%，质保期满两年后30日内无息支付质保金的30%。质保期满五年后30日内无息付清全部质保金。在工程质量保修书内，约定本工程约定的工程质量保修金为最终结算值价款的5%，质量保修金银行利息为不计。合同签订后，中启胶建开始施工直至2014年12月撤场时，涉案工程1#、2#、3#楼已经封顶，4#、5#、6#尚未完工。双方均认可自中启胶建停工后，涉案工程再未继续施工。2014年9月2日，中启胶建与威海有色科技园签订《职工公寓工程总承包补充协议》，约定：1、为保证施工进度，甲方（威海有色科技园）同意乙方（中启胶建）自行采购项目所需部分钢材；……3、乙方于2014年9月3日开始供应钢筋，乙方出具钢筋合格报告及提供合格发票后，甲方于2014年10月10日全额支付给乙方钢筋采购款；4、如甲方不能按时付款，自2014年10月11日起，每吨钢筋每天增加6元，该款项付款时间最长不能超过2个月（付款最迟时间为2014年11月10日）。另查，涉案工程系陕西有色金属控股有限责任公司投资建设的“陕西有色.荣成生态科技基地”项目的一部分。该项目系陕西有色金属控股有限责任公司与荣成市政府合作开发。2014年3月5日，荣成市城乡规划委员会会议纪要记载会议原则同意陕西有色科技园选址意见及规划方案。再查，涉案工程未经过招投标手续，至今尚未办理建设工程规划许可证、建设用地使用规划许可证、施工许可证。又查，威海有色科技园已经支付中启胶建款项1000000元。对有争议的事实，中启胶建提供如下证据：证据一，中启胶建与威海有色科技园于2014年9月2日、2014年11月21日签订的《职工公寓工程总承包补充协议》、钢材款明细表及批价单28张，拟证明中启胶建与威海有色科技园签订于2014年9月2日、11月21日签订补充协议，约定由中启胶建自行采购涉案工程所需部分钢材，如不能按时付款则每吨每天增加6元，中启胶建自行采购钢材2465.757吨，威海有色科技园至今未付款，截止2014年12月30日，威海有色科技园共欠付钢筋款8745351.63元。证据二，工作联系函一份，拟证明2014年11月3日，中启胶建向威海有色科技园发函，告知涉案工程主体已经完成14层，威海有色科技园应当按照合同约定支付工程款1178万元。证据三，工程款支付证书复印件，拟证明威海有色科技园对中启胶建完成10层工程造价为29318897.98元予以确认，对应付进度款为11780843.65元予以确认。证据四，关于职工公寓工程停止施工的通知复印件，拟证明因威海有色科技园违反合同约定，在中启胶建再三催告下仍不支付工程款，中启胶建于2014年12月22日向威海有色科技园发出停工通知。证据五，结算书10份，拟证明中启胶建已完成工程的工程造价为46397749.34元。证据六，快递单两份，拟证明证据二、四已经邮寄给威海有色科技园。证据七，威海有色科技园对中启胶建2014年11月4日工作联系函的回复，拟证明威海有色科技园收到中启胶建的催款，对于应付款及钢筋款事宜没有异议，同时证明未办理招投标手续的责任不在中启胶建。证据八，孙建卿与中启胶建在烟台市牟平区法院就钢筋款达成的调解协议，中启胶建同意支付孙建卿钢筋款共计875万元。经质证，对于证据一，威海有色科技园对2014年9月2日签订的补充协议的真实性没有异议，对于2014年11月21日签订的补充协议有异议，该协议没有威海有色科技园公司的盖章。钢材款明细表及批价单28张均是中启胶建自己的工作记录，未得到威海有色科技园确认，且施工协议上明确约定需经双方签字盖章才有效，故钢材款明细表及批价单28张未生效。对于证据二，真实性不予认可，无法确认是否为中启胶建出具。对于证据三，该单据系复印件，且未制作完，未经财务部门、施工单位双方确认，不能作为支付工程款的依据及确认双方欠款数额的凭证。对于证据四，威海有色科技园未收到该通知。对于证据五，系中启胶建单方制作，双方并没有对实际工程量进行审核，也没有对工程的完工质量进行审核，在工程质量没有确认之前，该工程仅是中启胶建的单方预算。对于证据六，对该证据的真实性不予认可。对于证据七，真实性予以认可，证明内容不予认可。对证据八，真实性予以认可，该证据不能该部分钢筋款用于涉案工程。诉讼中，中启胶建申请对其实际施工部分工程的质量及造价进行鉴定。本院委托威海市文登区建设工程质量检测有限公司对1-6#公寓楼工程、地下车库工程及部分配套用房工程质量进行鉴定，意见为：威海有色科技园公寓工程所检主控项目均符合设计图纸及规范要求，××进行修缮。1.混凝土构建存在漏筋、蜂窝麻面、剪力墙烂根、××；2.部分混凝土楼板存在大于0.3mm的裂缝（非受力裂缝）。经质证，双方对上述鉴定结论无异议。本院委托山东富尔工程咨询管理有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，意见为：1.受鉴项目工程鉴定造价总计为56554516.93元。（其中甲供材19654698.98元）；2.甲供材造价中包含威海有色科技园供给钢筋1170.426吨，中启胶建自购钢筋1897.532吨；商品砼29858立方全部为中启胶建供给（由于C25商品砼为临时设施所用，所以甲供材造价中未包含1025立方C25商品砼；经双方协商同意定额中的水、电费）；3.有争议部分工程造价为1568715.64元（其中水、电费10469.83元）。此部分由施工单位和监理单位签字确认，未有建设单位签字确认。经质证，中启胶建对于鉴定意见第二条有异议，主张第二条包含其自购钢材，关于该钢材，双方签订合同，威海有色科技园已经批价，应按照双方合同履行。关于争议项部分，因为有监理签字并且有现场勘验，该部分工程价款已经量化到相应的建筑中，故该部分款项应当支付给中启胶建。威海有色科技园对鉴定意见质证如下：1.关于钢材价格问题，目前的取费标准是6000多元，而实际上供材价格仅为3000多元。而无论是甲方购买的材料价格还是乙方购买的材料价格或者是威海建设咨询发布的市场指导价格均是3000多元，故鉴定公司编制的工程造价6000多元，不符合事实。2.关于木材的问题，相关材料的市场价格表中有方木、模板材、支撑木的概念，价格相对明确固定。鉴定意见中的元木是原始树木经过破解二次加工后分别成为方木、支撑木或者板材，存在出材率和二次加工费的问题，该部分价格相差160多万元。3.关于工程量的问题，该争议分为两部分，第一部分是按照施工中不应该出现的工程量在鉴定报告中实际计算了工程量，如楼层基础工程量、脚手架工程量、车库基础工程量等图纸没有显示，该部分工程量比图纸工程量多出100余万元。第二部分是没有三方签字的工程，扣除双方已经达成协议部分，仍存在200万元左右争议。山东富尔工程造价咨询公司针对威海有色科技园提出的异议部分分别于2017年4月25日、2017年5月17日作出回复。1.关于钢材材料价格异议，山东富尔工程造价咨询公司答复称，威海市地区价是计取规费、税金的基础，福莱软件地区为固定价格，在市场价格中找差价后再计取规费、税金，此种方式与在地区价中直接输入市场价是无区别的，此处不予调整；《威海建设咨询》2014年第三季度荣成市三级以下钢筋3600元/吨，三级以上钢筋3450/吨，第四季度三级以下钢筋3400元/吨，三级以上钢筋3200元/吨，此处不予调整。2.关于原木的价格异议，山东富尔工程造价咨询工程答复称，按照64%出材率，不予调整。3.关于工程量异议，第一部分关于威海有色科技园主张的按照施工中不应该出现的工程量而鉴定中计算的工程量，山东富尔工程造价咨询公司答复称，各楼的独立基础工程量、脚手架工程量、车库基础工程量，系部分现场有超深，工程量重新核对无误。第二部分关于没有三方签订的部分的工程量，山东富尔工程造价咨询工程答复称，签证资料虽然没有建设单位签字，但是有施工单位和监理单位签字。根据现场测量，局部基础有超深现场，与签证吻合。原报告的钢筋、砼、模板、脚手架不予调整。缺少建设单位签字的土方签证列入争议项，由法院裁定。对于竣工清理的工程量和电梯井脚手架工程量，因为整个工程并未施工完，所以给予考虑了80%的竣工清理。电梯井虽然有部分砌块未砌，但是砌块墙不用电梯井字架，电梯井字架主要是为了电梯井的砼、钢筋、模板使用，所以此处全部计算。
本院认为，关于威海有色科技园提出的异议部分，山东富尔工程造价公司均予以回复，威海有色科技园未提供其他反驳证据证实其主张，对其主张的异议部分，证据不足，本院不予采纳。关于争议部分的工程签证问题，争议部分的工程签证主要涉及到土方基础开挖的问题，而山东富尔工程造价咨询公司答复称根据现场测量，局部基础有超深现象，与签证吻合。监理单位为威海有色科技园委托，代表威海有色科技园对涉案工程进行监督。其亦在该部分签证上签字代表其认可该部分工程量，故虽然该部分签证没有建设单位的签字盖章，但可以认定该部分工程已经实际发生，对于该争议部分工程款1568715.64元，威海有色科技园应当支付给中启胶建。但该部分款项包含甲供的水电10469.83元应予扣除。
本院认为，双方当事人争议的焦点为：1.中启胶建与威海有色科技园之间签订的建设工程施工合同及补充协议是否有效；2.威海有色科技园是否欠付中启胶建工程款及欠付工程款的数额是多少；3.威海有色科技园是否欠付中启胶建钢筋款，数额如何确定；4.中启胶建是否对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。关于第一个焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案工程合同约定造价约为120000000元，且属于关系到社会公共利益、公共安全的项目，属于《中华人民共和国招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须进行招投标的工程。涉案工程未经招投标，故中启胶建部分与威海有色科技园于2014年6月6日签订的建设工程施工合同属于无效合同。由于威海有色科技园与中启胶建于2014年9月2日、2014年11月21日签订的两份职工公寓工程总承包补充协议系对2014年6月6日协议的补充，并非是独立的结算合同，针对钢材供应所作出的补充约定系对主合同约定的供材方式的变更，属于对主合同主要条款的变更，仍属于主合同的组成部分，不具备独立性。现双方签订的建设工程施工合同无效，那么该两份补充协议均属于无效合同。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然涉案工程尚未竣工验收，但是经威海市文登区建设工程质量检测有限公司鉴定，威海有色科技园公寓工程所检主控项目均符合设计图纸及规范要求。中启胶建的劳务费用和建筑材料费用已经物化到涉案工程中，理应获得补偿。对中启胶建在涉案工程中的直接费用（直接成本），威海有色科技园应折价补偿。经山东富尔工程造价公司鉴定，涉案工程总造价为56554516.93元，甲供材19654698.98元，争议部分工程造价1568715.64元已经实际发生，亦应支付，该部分甲供水电为10469.83元，故威海有色科技园应支付中启胶建工程款为38458063.76元（56554516.93-19654698.98+1568715.64-10469.83）。双方在合同中已经约定工程进度款付款节点，而至中启胶建停工时，部分工程已经封顶，威海有色科技园仅支付了100万元，远未达到合同约定的付款数额，故合同无法继续履行的主要原因在威海有色科技园。涉案工程现既未竣工验收，也未直接交付发包人使用，且合同无效导致质保金条款亦无效，故5%质保金不应扣除，应与工程款一并返还中启胶建并自起诉之日给付利息，是故，扣除已支付工程款1000000元，威海有色科技园尚欠中启胶建工程款37458063.76元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故中启胶建诉请威海有色科技园自2015年1月8日起以37458063.76元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至判决生效之日，于法有据，本院予以支持。关于第三个焦点问题，中启胶建与威海有色科技园签订的两份《职工公寓工程总承包补充协议》系2014年6月6日《建设工程施工合同》的补充协议，系无效合同。该两份补充协议中均约定如威海有色科技园不能按时付款，每吨钢筋每天增加6元，该款属于违约条款。因补充协议无效，双方约定的违约金条款亦无效，故对中启胶建诉请要求按照36%年利率支付利息实际就是要求威海有色科技园支付违约金，本院不予支持。因部分钢筋已经实际用于涉案工程中，故威海有色科技园应折价返还中启胶建钢筋款。中启胶建提供材料设备采购计划及批价表，拟证明其提供的钢筋供应量及相应单价。威海有色科技园对中启胶建所主张的钢筋量是否全部用于涉案工程提出异议，并且主张其提供的采购计划及批价表没有经过建设单位、施工单位双方签字并加盖印章，并未生效。但该证据不能证实上述钢筋全部用于涉案工程，中启胶建亦不能提供其他证据证实其采购钢筋用于涉案工程的钢筋量，故其主张按该证据认定工程量，本院不予采纳。现经山东富尔工程造价咨询公司鉴定，涉案工程中中启胶建自购钢筋1897.532吨，退款单价为3028.62元/吨（该单价系按照市场同期平均价格计算，因中启胶建自购钢筋时间跨度较长，取市场同期平均价格较为合理），故本院认定涉案工程采用中启胶建自购的钢筋价值为5746903.37元。威海有色科技园应将该部分钢筋款支付给中启胶建，并自2015年1月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计法定孳息至判决生效之日。关于第四个焦点问题，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，因威海有色科技园未按合同约定支付进度款导致涉案工程未能按期完工。涉案工程虽未完工但经质量检测合格，故涉案工程价款优先受偿权应从合同解除之日或者工程价款结算之日起算，中启胶建主张涉案工程价款享有优先受偿权并未超过法律规定的6个月期限。故中启胶建对涉案工程已完工部分在43204967.13元（37458063.76元+5746903.37元）范围内享有建设工程优先受偿权。综上，中启胶建之部分诉讼请求，合法有据，本院予以支持。依据《中华人民共和国招投标法》第三条《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条之规定，
判决如下：
一、威海有色科技园开发建设有限公司于本判决生效后十日内给付中启胶建集团有限公司工程款37458063.76元（含质保金）及以37458063.76元为基数自2015年1月8日起至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
二、威海有色科技园开发建设有限公司于本判决生效后十日内给付中启胶建集团有限公司钢筋款5746903.37元及以5746903.37为基数自2015年1月8日起至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
三、中启胶建集团有限公司在43204967.13元范围内对涉案工程的折价或者拍卖的价款优先受偿；
四、驳回中启胶建集团有限公司的其他诉讼请求。如果威海有色科技园开发建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费312516元，鉴定费620000元，合计932516元，由中启胶建集团有限公司负担170152元，威海有色科技园开发建设有限公司负担762364元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 于大海
代理
审判员 李佳忆
代理
审判员 宋 杨
二〇一七年七月十二日
书 记 员 丁真真 微信公众号“”