内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）内民终161号
上诉人（一审原告）：赵广吉，男，1972年9月8日出生，汉族，个体工商户，住吉林省长春市二道区。
委托诉讼代理人：孙海林，内蒙古蒙杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：海尔汗，北京市中洲（呼和浩特）律师事务所律师。
被
上诉人（一审被告）：科左中旗天润房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区通辽市科左中旗。
法定代表人：雷委华，该公司经理。
委托诉讼代理人：金作峰，科尔沁左翼中旗法律援助中心律师。一审
第三人：河南民基建设工程有限公司，住所地河南省商丘市民权县。
法定代表人：朱建民，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵海民，男，该公司业务经理。
委托诉讼代理人：张海涛，内蒙古金利律师事务所律师。一审
第三人：王晓东，男，汉族，现羁押于吉林省长春市第三看守所。上诉人赵广吉因与被上诉人科左中旗天润房地产开发有限公司（以下简称天润公司）及一审第三人王晓东、河南民基建设工程有限公司（以下简称民基公司）债权人代位权纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2016）内05民初25号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。赵广吉上诉请求：撤销一审裁定，依法改判天润公司给付赵广吉材料款及利息32515000元，并支付以32515000元为基数按照月利率3%计算从2015年9月1日起至清偿之日的利息。
一、二审案件受理费、保全费、鉴定费由天润公司负担。事实与理由：
一、天润公司与民基公司于2014年4月5日签订《建设工程施工合同》，将科左中旗科尔沁商业街的建设工程项目发包给民基公司，王晓东为民基公司的该项目负责人。民基公司与闻其臣签订《科尔沁商业街建筑施工合作协议书》约定由双方各出资50％，共同融资，共同施工。2014年7月1日，民基公司与赵广吉签订《建筑材料供应协议》，赵广吉依据该协议向民基公司提供材料，并依据民基公司的要求，提供工程所需的相关费用。2014年7月15日，天润公司、民基公司和闻其臣三方签订《科尔沁商业街工程项目结算保证协议》，共同约定天润公司将该项目的工程款经民基公司同意，拨付闻其臣名下。2014年11月5日，经民基公司、闻其臣和赵广吉三方结算，赵广吉对涉案工程提供材料款及其他款项总计24410000元（附民基公司确认的支付明细）。民基公司未按约支付该欠款。2015年8月30日，民基公司、闻其臣和赵广吉三方签订《科尔沁商业街工程欠款确认协议书》，确认截止2015年8月，民基公司欠赵广吉工程款及利息总计32515000元，民基公司承诺上述欠款自2015年9月1日起，按照月3％的利率支付利息。同时约定，民基公司授权赵广吉，以赵广吉名义起诉天润公司索要工程款。
二、天润公司与民基公司于2016年3月23日签订《解除建设施工合同协议书》，天润公司没有按约向民基公司支付工程款，经一审法院委托对已完工程造价进行鉴定，天润公司应支付民基公司工程款总计2800万元。民基公司对天润公司的债权已经确定且到期。
三、民基公司从未向天润公司以诉讼或仲裁方式主张该到期债权，同时拒不支付赵广吉到期债权。赵广吉有权行使代位权，要求天润公司向赵广吉支付所欠民基公司款项。民基公司对赵广吉的债权额度提出异议不能成立，也不影响债权人行使代位权。
被上诉人天润公司辩称，天润公司将涉案工程发包给民基公司施工，王晓东借用民基公司资质实际施工。施工中双方解除施工合同，至今未结算。赵广吉与民基公司没有关系，赵广吉与王晓东的债权数额不清，且王晓东对欠款数额不认可，认为除材料款外，双方还有高利贷，故赵广吉无法行使代位权。一审第三人民基公司述称，民基公司与赵广吉之间无合同权利义务关系，赵广吉与王晓东之间形成民间借贷关系，且其主张的数额中有一部分是高额利息，不应受到保护。科尔沁商业街工程欠款确认协议书并不能证明32515000元债权的性质及形成时间，且其中有一部分案外工程中形成的借款，与本案无关。一审第三人王晓东没有提交书面意见。赵广吉向一审法院起诉请求：天润公司给付赵广吉科尔沁商业街工程项目建筑材料款及利息32515000元，并支付2015年9月至实际执行之日的利息。一审法院认为，民基公司承包天润公司开发的科左中旗保康镇科尔沁商业街工程，又将工程违法转包给第三人王晓东，王晓东是涉案工程的实际施工人。赵广吉主张其为涉案工程的材料供应方，并以大量材料款票据及与王晓东签订的《科尔沁商业街工程欠款确认协议书》为证。经查，材料款的票据均为王晓东及案外人所签字，并不能证明赵广吉直接购买材料或支付材料款的事实。而赵广吉出示的现金日记账及借据、收据恰恰证明了王晓东向赵广吉及其他案外人借款投资涉案工程、按月计付利息的事实。赵广吉所投入的资金与其在本案中主张的数额相差甚远，其中既包括与王晓东合作的案外工程双方未结算的工程款及高额利息，也包括涉案工程的借款及高额利息，这与王晓东的陈述相印证，故赵广吉与王晓东之间应系民间借贷法律关系。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十八条：”在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉”的规定，天润公司及第三人民基公司、王晓东对赵广吉的主张提出异议，经本院审查，异议成立。经本院释明，赵广吉坚持以材料供应方身份主张建设工程施工合同（代位权）诉讼，依法应予驳回起诉。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项规定，一审裁定：驳回赵广吉的起诉。案件受理费204375元，退还赵广吉。保全费5000元、鉴定费150000元，由赵广吉负担。
本院认为，本案系赵广吉作为民基公司的债权人向次债务人天润公司提起的债权人代位权诉讼。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：”债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”结合本案，应首先审查债权人赵广吉与债务人民基公司之间债权债务关系是否合法、确定。赵广吉主张其对民基公司享有的债权未经法院或仲裁机构裁判而确认，且民基公司以双方不存在债权债务关系为由提出异议，赵广吉对民基公司是否享有债权不确定。债务人民基公司与次债务人天润公司的债权债务关系尚存争议，并非明确的到期债权。故赵广吉提起代位权诉讼的条件不成立，依法应予驳回。综上，赵广吉的上诉请求不能成立，一审裁定结果正确，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审判长 王书勤
审判员 张雪琴
审判员 汪海波
二〇一七年七月十二日
书记员 石俊峰 搜索“”