湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终2994号
上诉人（原审原告）：陈某，男，1946年7月1日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。
委托诉讼代理人：胥任远，长沙市鑫海法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖南有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路489号。
法定代表人：黄立伟，总经理。
委托诉讼代理人：钟志鹏，湖南湘军律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余亮，湖南湘军律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司长沙县分公司，住所地湖南省长沙县星沙镇开元路10号。
负责人：陈学问，总经理。
委托诉讼代理人：吴建生，男，汉族，1970年7月25日出生，系公司员工。
被
上诉人（原审第三人）：中国联合网络通信有限公司长沙市分公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路380号。
负责人：张晋豪，总经理。
委托诉讼代理人：罗名普，湖南华硕律师事务所律师。
原审
第三人：长城宽带网络服务有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市开福区湘江世纪城金泰路199号世纪金源购物中心3号楼3楼。
法定代表人：苏立辉，总经理。
委托诉讼代理人：陈礼滨，湖南星邦律师事务所律师。
原审
第三人：长沙县星天广播电视网络有限公司，住所地湖南省长沙县星沙大道265号广电大厦。
法定代表人：陶自力。上诉人陈某因与被上诉人中国移动通信集团湖南有限公司（以下简称中国移动）、中国电信股份有限公司长沙县分公司（以下简称中国电信）、中国联合网络通信有限公司长沙市分公司（以下简称中国联通）、长城宽带网络服务有限公司长沙分公司（以下简称长城宽带）、长沙县星天广播电视网络有限公司（以下简称星天广播）侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第03846民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈某上诉请求：1、依法撤销长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第03846民事判决，将案件发回重审或依法改判；2、判决被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：
一、一审选择鉴定机构程序违法。一审法院司法技术辅助部门仅向当事人介绍了湖南省房协司法鉴定中心一家鉴定中心，对该鉴定中心直接进行指定，且没有说明任何原因，明显违反法律程序。
二、一审法院认定事实错误，湘房协司鉴字[2016]第7号司法鉴定报告不能作为判定依据。上诉人对司法鉴定报告有异议，一审法院却不通知鉴定人出庭作证，根据《民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”的规定，司法鉴定报告不能作为本案判定依据。
三、上诉人经验不足，一审法院曲解上诉人的诉讼请求，上诉人的本意是要求被上诉人对房屋进行修复，恢复房屋的本来面貌。综上，上诉人请求二审法院对受损房屋进行重新鉴定，遵照客观事实依法改判或对本案进行调解，维护上诉人的合法权益。中国移动辩称，陈某房屋受损与其自身房屋结构有关，中国移动仅承担部分责任。中国电信辩称，一审判决正确合法，请求二审法院予以维持。中国联通辩称，上诉人房屋墙壁开裂是由于其房屋设计不合理及在房屋外墙上悬挂空调挂机造成的，中国联通仅仅是在房屋墙壁上挂线，对房屋的影响微乎其微，原审判决程序合法，事实查明清楚，适用法律正确，应当予以维持。长城宽带辩称，一、一审认定事实清楚，长城宽带的网线未搭建在上诉人的房屋上。此次上诉人也未将长城宽带列为被上诉人，所以，本案与长城宽带无关。
二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。星天广播未作答辩。陈某向一审法院起诉请求：
一、中国移动、中国电信恢复涉诉房屋的原状；
二、中国移动、中国电信赔偿陈某经济损失30000元；
三、中国移动、中国电信承担本案受理费和鉴定费。一审法院认定事实：涉诉房屋位于长沙市××心区××街道市场路××号，为陈某所有。2003年，中国电信在涉诉房屋的外墙钻孔挂角铁，搭建钢绞架并敷设电缆、光纤等通讯线路。后中国移动、中国联通陆续在钢绞架上敷设、借挂电缆。从2007年开始，陈某发现涉诉房屋墙体开裂，漏水，多次与运营商协商无果后诉至法院，诉请如上。诉讼中，经陈某申请，一审法院委托湖南省房协司法鉴定中心对涉诉房屋开裂与房屋所挂电缆角铁是否具有因果关系以及裂缝对房屋的影响、维修费用进行鉴定。湖南省房协司法鉴定中心鉴定后出具鉴定意见，认为涉诉房屋开裂的根本原因是悬臂挑梁的截面比例不规范或者是悬臂挑梁配筋不足所造成；但多家通讯光缆共用同组支架敷设在涉诉房屋西北面墙形成了一种外力作用，是使挑梁荷载超极限下沉出现曲线变形的作用力之一，故多家通讯光缆线共用一组支架敷设在受损房屋墙面上与其受损程度有因果关系的存在，涉诉房屋修复整改的费用为10461.70元。陈某支付鉴定费6000元。诉讼中，各方均未提交证明长城宽带以及星天广播在涉诉房屋的外墙敷设电缆的相应证据。一审法院认为：涉诉房屋受损系房屋自身结构及敷设光缆的外力作用两方面的原因共同造成的，陈某及中国电信、中国联通、中国移动须在各自的过错范围内承担责任。根据本案情，酌情认定中国电信承担20%的责任，中国移动及中国联通各承担10%的责任。承担侵权责任的主要方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状和赔偿损失，本案中，中国电信、中国联通及中国移动首先须停止侵害、排除妨碍、消除危险，拆除钢绞架及线缆，避免钢绞架及线缆持续对房屋造成损害。其次，根据鉴定意见，一审法院认定陈某的房屋损失为10461.7元，交通费酌情认定200元，中国电信须向陈某赔偿损失2132.34元，中国移动及中国联通须分别向陈某赔偿1066.17元。鉴定费6000元，由败诉方承担，即由中国电信承担3000元，中国移动承担1500元，中国联通承担1500元。另，各方当事人均未提交证据证明长城宽带和星天广播在涉诉房屋的外墙敷设线缆，根据民事诉讼法的举证规则，长城宽带及星天广播在本案中无须承担侵权责任。综上，为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：
一、中国电信股份有限公司长沙县分公司、中国移动通信集团湖南有限公司、中国联合网络通信有限公司长沙市分公司于于本判决生效后十日内停止侵害、排除妨碍、消除危险，拆除钢绞架及线缆；
二、中国电信股份有限公司长沙县分公司于本判决生效后十日内连带赔偿陈某损失2132.34元；
三、中国移动通信集团湖南有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿陈某损失1066.17元；
四、中国联合网络通信有限公司长沙市分公司于本判决生效后十日内连带赔偿陈某损失1066.17元；
五、中国电信股份有限公司长沙县分公司于本判决生效后十日内向陈某支付鉴定费3000元；
六、中国移动通信集团湖南有限公司于本判决生效后十日内向陈某支付鉴定费及交通费1500元；
七、中国联合网络通信有限公司长沙市分公司于本判决生效后十日内向原告陈某支付鉴定费及交通费1500元；
八、驳回陈某的其他诉讼请求。一审案件受理费650元，由中国电信股份有限公司长沙县分公司承担433元，中国联合网络通信有限公司长沙市分公司、中国移动通信集团湖南有限公司各承担108.5元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一、关于一审选择鉴定机构的程序是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”经查，一审法院2015年12月30日的庭审笔录显示，湖南省房协司法鉴定中心系由陈某与中国电信、中国联通、长城宽带、中国移动共同协商后由陈某抽签确定的，故一审选定鉴定机构并不违反法律规定，陈某的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，应不予采纳。
二、关于湘房协鉴字[2016]第7号司法鉴定报告能否作为定案依据的问题。如前所述，鉴定机构湖南省房协司法鉴定中心系各方当事人共同协商确定后由一审法院委托的，鉴定程序合法，鉴定人员也具有相应鉴定资质，并到现场进行了鉴定勘验检测，鉴定意见对鉴定依据、鉴定过程和鉴定方法等有明确记载说明，陈某在一审中也未申请鉴定人出庭作证，因此，一审法院采信该鉴定意见，并无不当。对于陈某提出的一审法院曲解其诉讼请求的问题，亦缺乏事实依据，故不予认可。综上所述，陈某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人陈某负担。本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理
审判员 刘忠二
代理
审判员 常晓华
二〇一七年七月十二日
书 记 员 蒋 懿附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：搜索“”来源：