江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终573号
上诉人（原审被告）：新沂市远大建筑安装工程有限公司，住所地江苏省新沂市经济开发区时集工业园。
法定代表人：陈平，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡恒金，江苏宁诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陆桂根，男，1953年9月22日生，汉族，住江苏省东台市。
委托诉讼代理人：陶晓东，江苏苏东律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：韩进，男，1970年8月29日生，汉族，住江苏省海安县。
委托诉讼代理人：肖毅，南通市海安县曲塘法律服务所法律工作者。
上诉人新沂市远大建筑安装工程有限公司（以下简称远大公司）因与上诉人陆桂根，被上诉人韩进劳务合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院(2015)新马民初字第01137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人远大公司的委托诉讼代理人胡恒金，上诉人陆桂根的委托诉讼代理人陶晓东，被上诉人韩进的委托诉讼代理人肖毅到庭接受了询问。本案现已审理终结。远大公司上诉请求：撤销原审判决第二项，即改判远大公司对陆桂根的债务不承担连带责任；2、一、二审诉讼费用由陆桂根、韩进负担。事实和理由：1、陆桂根作为涉案紫荆大厦工程的实际施工人，在（2013）徐民初字第96号一案中作为被挂靠人的远大公司已经对陆桂根施工的全部工程款承担了责任，故在本案中不应再对陆桂根承担的涉案工程木工工程款承担连带责任，否则属于重复承担，显失公平。陆桂根既然已经拿走了全部工程款，对为其提供劳务的木工工程款理应由其个人承担。2、在陆桂根出具给韩进的拖欠木工工程款及其他材料商加盖的远大公司项目部印章都是虚假的，远大公司从未授权任何人刻制紫荆大厦项目部印章并使用。一审法院仅以加盖远大公司紫荆大厦假印章即判决远大公司承担连带责任显属不当。3、本案遗漏主体，对涉案事实无法查明，所以应当发回重审。陆桂根是通过杨雷非法转包实际施工的，所以对本案的事实最为清楚，应当作为被告参加诉讼。一审法院未采纳远大公司申请杨雷作为本案当事人参加诉讼的请求是不当的。陆桂根辩称，在（2013）徐民初字第96号案件的审理过程中已查明，案外人杨雷系远大公司瑞隆公司紫荆工程的受托人，全权负责紫荆工程的相关事务，并负责远大公司紫荆大厦项目部。杨雷以紫荆大厦项目部的名义与韩进签订劳务合同，与陆桂根没有关联，其合同的义务应当由远大公司承担。另外，原审判决认定远大公司紫荆大厦项目部自愿给予韩进涉案违约金是陆桂根的意思表示没有事实依据。远大公司紫荆大厦项目部的实际控制者是远大公司的受托人杨雷，项目部的意思表示并不能代表陆桂根的意思表示，故原审判决的认定是没有事实和法律依据的。韩进辩称，远大公司应承担连带责任。远大公司出具给韩进的欠条以及相关承诺均由该项目部盖章确认，远大公司跟陆桂根之间账目目前仍没有结清，且远大公司并没有付清陆桂根的相关款项，远大公司在给付过程时可以予以扣除。远大公司称所谓的公章是虚假的，该公章在该工程建设过程中用于其他账目计算及资料的使用，所以远大公司称该公章是虚假的并不属实，且韩进对此也并不知情。而且韩进案涉的账目在新沂市政府相关部门已予记载，所以一审法院判令远大公司承担连带责任并无不当，请求二审法院依法驳回上诉人远大公司的上诉。陆桂根上诉请求：1、撤销原审判决，改判远大公司承担工程款286500元的给付责任；2、驳回韩进一审的其他诉讼请求；3、上诉费用由韩进、远大公司负担。事实和理由：1、陆桂根作为原审被告主体不适格，不应当承担工程款的给付义务。韩进于2012年5月2日签订的木工工程分包合同，其合同相对方为远大公司，远大公司授权杨雷代表该公司与韩进签订工程分包合同。合同落款有受托人杨雷签字，并加盖远大公司紫荆大厦项目部印章，由此陆桂根并非一审涉案工程的合同相对方，不应当承担工程款的给付义务。2、一审判决认定的工程款及违约金的数额均系远大公司受托人杨雷以远大公司名义确认签字，与陆桂根无关。2013年2月7日，案外人杨雷以远大公司名义与韩进对账，并出具欠有186500元工程款的欠条，欠条上杨雷以远大公司受托人身份签字并加盖远大公司紫荆大厦项目部印章，该欠条以杨雷的意思表示应归属于远大公司，与陆桂根物管。同时，杨雷出具的违约金承诺书，陆桂根更是不知晓，该承诺对陆桂根无约束力，陆桂根对工程款及违约金不应当承担给付义务。同时，2012年5月2日，远大公司与韩进在工程分包协议中并未约定违约责任，远大公司于2013年2月7日出具的承担违约金的承诺，也无合同依据。韩进辩称，江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第0505号民事判决书对于远大公司与陆桂根的关系已经予以了确认，陆桂根提起上诉认为其不应承担相应的责任于法无据，请求二审法院依法维持一审判决。远大公司辩称，一审判决陆桂根承担本案的工程的给付责任是正确的，因为陆桂根作为涉案工程的施工人，将施工过程中将本案的木工工程分包给韩进，所以应当承担给付木工工程款的责任。至于案外人杨雷在欠据上加盖了远大公司项目部的印章以及杨雷的签名，均属于杨雷的个人行为及私刻远大公司的印章均应由杨雷个人承担责任，韩进也没有任何证据证明杨雷的个人行为构成表见代理。综上，请求驳回陆桂根的上诉请求。韩进向一审法院起诉请求：1、判令陆桂根给付工程款313098元，远大公司承担连带责任；2、本案诉讼费由陆桂根、远大公司负担。一审法院认定事实：新沂市瑞隆置业有限公司（以下简称瑞隆公司）开发的新沂市紫荆大厦3#、4#、5#商住楼工程。2010年7月27日，新沂市建设局同意瑞隆公司对该涉案工程直接发包。2010年11月20日，瑞隆公司与远大公司签订施工合同，该工程的实际施工人为陆桂根。陆桂根以紫荆大厦项目部的名义与他人签订钢筋分项劳务协议书、瓦工包清工协议书、水电包清工协议、工程劳务合同等，并进行部分款项的结算。2012年5月2日，远大公司紫荆大厦项目部作为甲方，韩进作为乙方签订《协议书》一份，约定甲方将木工工程清包工给韩进，并加盖远大公司紫荆大厦项目部公章。2011年9月29日，经结算，尚欠前期施工木工工程款585388元。工程复工后，2012年12月15日，尚欠复工后的施工木工工程款577710元。欠据出具后，韩进收到部分木工工程款。2013年2月7日，经结算，远大公司紫荆大厦项目部向韩进出具欠条一份，内容为“远大紫荆大厦项目部工地欠本班组木工工程款186500元，在工地复工前（2013年2月7日至2013年12月31日）结清。同日，远大公司紫荆大厦项目部向韩进出具说明一份，内容为“木工班组紫荆大厦工地的施工到最后，由于甲方问题工程款没有及时到位，甲方补贴给项目部的违约金给本班组壹拾万元整。”，该内容有本案韩进签字，上述两份证据同时加盖远大公司紫荆大厦项目部的公章。后该款经韩进多次催要，对方未予偿还，韩进遂起诉至一审法院。根据庭审查明的事实，韩进要求陆桂根、远大公司支付的数额为296500元。一审法院判决：该案为劳务合同纠纷，陆桂根作为实际施工人，韩进为陆桂根提供劳务，有权获得报酬。根据2013年2月7日，远大公司紫荆大厦项目部出具的欠据，陆桂根尚欠韩进木工工程款为186500元是事实。同时，对于远大公司紫荆大厦项目部关于自愿给予韩进10万元违约金，系双方当事人真实意思的表示，一审法院予以支持。陆桂根共需偿还韩进286500元。同时远大公司紫荆大厦项目部在该两份证据上加盖公章，远大公司应当对上述债务承担连带偿还责任。遂根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：
一、陆桂根于判决生效后十日内偿还韩进286500元。
二、新沂市远大建筑安装工程有限公司对上述第一项债务承担连带责任。
三、驳回韩进其他诉讼请求。案件受理费5996元，由陆桂根、新沂市远大建筑安装工程有限公司负担。二审期间，远大公司提供如下新证据：新沂市公安局出具的证明一份，以证明从未自己或者授权他人刻制紫荆大厦项目部的印章。韩进质证称，对该份证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，与本案无关。陆桂根质证称，对该份证据的合法性、真实性没有异议，对其关联性有异议。杨雷是远大公司紫荆大厦工程的受托人，远大公司是紫荆大厦工程的承建人，这两点在许多案件中予以证实。即使远大公司未直接授权杨雷刻制紫荆大厦项目部的印章，杨雷所刻印章的法律后果也应当由远大公司承担。
本院认为，远大公司提供的证明只能说明紫荆大厦项目部印章未在公安机关进行备案，但无法证明该项目部印章不能代表紫荆大厦项目部。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。
本院认为，一、关于陆桂根是否应当承担给付责任的问题。根据（2015）苏民终字第0505号生效判决的认定，案外人杨雷挂靠远大公司与发包方瑞隆公司签订建设工程施工合同后，又将工程转包给陆桂根施工，陆桂根为涉案工程的实际施工人。陆桂根以紫荆大厦项目部的名义与他人签订工程分项协议书并直接向杨雷领取工程款。结合韩进关于陆桂根以公司的名义与其洽谈涉案工程的木工劳务施工的陈述及陆桂根、杨雷以紫荆大厦项目部名义与韩进签订《协议书》的事实，可以认定陆桂根作为实际施工人以紫荆大厦项目部名义联系韩进从事木工劳务施工。在此情形下，陆桂根在相关半途退场结账备忘录及结账清单上的签字确认亦表明其对于韩进的劳务费用应承担给付责任。故2013年2月7日的欠条及关于关于违约金11万元的承诺上虽由杨雷、沈枢义等项目负责人签字并加盖紫荆大厦项目部印章，但陆桂根作为涉案工程的实际施工人仍应对该劳务款项及违约金承担给付责任。
二、关于远大公司是否应当承担连带责任的问题。涉案工程系杨雷挂靠远大公司与瑞隆公司签订合同，故远大公司应认定为本案涉案工程的总承包方。远大公司紫荆大厦项目部以项目部的名义向韩进出具了欠条及违约金的承诺，在陆桂根对上述款项承担给付责任的基础上，应当由远大公司承担连带责任。远大公司虽然辩称项目部公章为私刻，远大公司不应当承担责任，但根据（2013）徐民初字第96号及（2015）苏民终字第0505号民事案件的审理过程来看，远大公司曾向瑞隆公司出具授权书，载明该公司委托杨雷及案外人李明飞全面进行紫荆大厦工程施工工作，且根据（2015）苏民终字第0505号生效判决的认定，杨雷系挂靠远大公司承接了涉案工程，故远大公司应当对由杨雷签字确认且加盖紫荆大厦项目部印章的涉案债务承担给付责任。远大公司关于项目部公章为私刻的主张无证据支持，且不影响其对项目部的债务承担给付责任。同时，远大公司是否已经对陆桂根施工的全部工程款承担了责任，与该公司根据欠条、书面承诺等载明的金额向具体施工人承担给付责任亦无关联性。韩进起诉仅要求远大公司、陆桂根向其承担给付责任亦无不当之处，故本院对远大公司的上诉主张不予认可。综上，远大公司、陆桂根的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11992元，由远大公司负担5996元，由陆桂根负担5996元。本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理
审判员 孟 娟
二〇一七年七月十一日
书 记 员 汤璐菲 百度搜索“”