湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终595号
上诉人（原审被告）：涟源市六亩塘镇利铁煤矿，住所地：涟源市六亩塘镇利民村。
上诉人（原审被告）：肖志华，男，1981年11月14日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。
上诉人（原审被告）：肖志浩，男，1982年1月17日出生，汉族，住涟源市茅塘镇石门村高山组。事务执行人：肖志浩，系该矿股东。
被
上诉人（原审原告）：刘新展，男，1953年6月20日出生，汉族，住涟源市蓝田办事处光明山居委会市。
委托诉讼代理人：刘就华，女，住涟源市蓝田办事处双江街市，系被上诉人刘新展胞妹。
被
上诉人（原审被告）：刘一其（又名刘谊奇），男，1971年12月9日出生，汉族，住涟源市。
上诉人涟源市六亩塘镇利铁煤矿、肖志华、肖志浩与被上诉人刘新展、刘一其民间借贷纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人涟源市六亩塘镇利铁煤矿、肖志华、肖志浩上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人刘新展要求上诉人承担偿还责任的请求。事实和理由：
一、原审没有合法传唤上诉人，程序违法。
二、上诉人与被上诉人刘新展之间不存在借贷关系。刘一其即使是利铁煤矿的事务执行人，其行为并不必然代表利铁煤矿。刘一其以个人名义向被上诉人刘新展出具借据，刘新展将借款直接付给刘一其，不符合借款应当入企业账户的常规。加之，该借款在企业财务往来账目中也未反映，只能认定为两被上诉人之间的借款。
三、利铁煤矿是合法的民事主体，具有足额的资产可承担企业债务，原审判决合伙人承担无限连带责任，适用法律错误。
被上诉人刘新展答辩称：
一、一审法院按照法定程序，依法传唤了各位当事人，程序合法。
二、上诉人利铁煤矿与被上诉人刘新展之间存在借贷关系。1、2015年10月20日本案二审庭审时，煤矿并未否认借款一事，仅认为公章不符。2、借款时，刘一其持有利铁煤矿全部股份，也担任了矿长、法人代表、事务执行人，其可以全权代表煤矿借款。3、借据中借款人一栏注明了“利铁煤矿”，且加盖了煤矿公章，被上诉人基于相信是利铁煤矿借款才同意出借资金，被上诉人已经履行了借款时的审慎义务。4、刘一其当时借款是为发放工资，不发工资，民工就不下井。综上，刘一其的行为完全可以代表利铁煤矿，应认定为职务行为。至于上诉人称利铁煤矿的账上不能体现该笔款项，此系煤矿内部管理问题，与被上诉人无关。
三、利铁煤矿负债数额巨大，其资产已不足以清偿全部债务。2011年12月刘一其举家外逃。2012年1月12日，通过工商行政主管部门审批，肖志华、肖志浩成为了利铁煤矿股东，根据合伙企业法的规定，煤矿合伙人必须承担无限连带责任。肖志华、肖志浩作为新入伙的合伙人，应对入伙前利铁煤矿的债务承担无限连带责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人刘一其未作陈述。刘新展向一审法院起诉请求：判令涟源市六亩塘镇利铁煤矿、肖志华、肖志浩、刘一其偿还借款本金15万元及至2015年3月15日止的借款利息15.19万元，此后的利息按月利率2%计付至清偿之日止。一审法院认定：原告刘新展与被告刘一其系同乡，被告刘一其系涟源市六亩塘镇利铁煤矿原法定代表人，被告肖志浩、肖志华系涟源市六亩塘镇利铁煤矿现任股东及实际控制人。被告刘一其以煤矿需要资金周转为由分别于2009年7月13日向原告刘新展借款人民币10万元，于2010年元月25日向原告刘新展借款5万元，借款后，刘一其向原告出具了内容为“今借到刘新展人民币壹拾万元整，￥100000，按月息4%计算，时间暂定半年，借款人利铁煤矿刘谊奇”，“今借到刘新展人民币伍万元整，￥50000，按月息4%计算，暂借半年，借款人利铁煤矿刘谊奇”的借条，以上两张借条均加盖了“涟源市六亩塘镇利铁煤矿”的公章，该两笔借款到期后，被告刘一其因资金紧张，双方约定延期至2011年7月15日，2011年7月15日到期后，被告刘一其仅支付了该两笔借款的相应利息，再次要求续借半年。但自2011年12月21日开始，原告无法联系上被告刘一其。2011年12月26日，原告刘新展以被告刘一其预期违约为由向法院提起诉讼，后因涟源市人民政府出面协调处理，法院暂未予立案受理。2012年1月12日，涟源市六亩塘镇利铁煤矿的股东变更为肖志浩、肖志华，原告多次向上述被告催讨未果，遂于2015年5月4日向本院提起诉讼。一审法院认为：被告刘一其、涟源市六亩塘镇利铁煤矿因需要资金周转向原告立据借款，双方形成的借贷关系明确且合法有效，依法应受保护。鉴于前述两被告系并存的借款人，依法应当承担共同清偿责任。在被告涟源市六亩塘镇利铁煤矿不能清偿到期债务时，合伙人应承担无限连带责任。本案被告肖志华、肖志浩作为新合伙人，尽管我国《合伙企业法》第四十三条规定在新合伙人入伙时，原合伙人应当向新合伙人如实告知原合伙企业的经营状况和财务状况，这虽增加了对新合伙人的权利保护，但在新合伙人入伙时，即使其他合伙人不如实告知其原合伙企业的经营状况和财务状况，也不能就此免除新合伙人的无限连带责任，即其并不能以原合伙人未履行如实告知义务而免除清偿责任。其次，合伙人之间就合伙企业的债务如何分担进行的约定属于合伙人的内部约定，不能对抗合伙人以外的第三人，故被告肖志华、肖志浩在被告涟源市六亩塘镇利铁煤矿以自身财产不能清偿本案债务时，应对该矿所负的前述债务承担无限连带清偿责任。至于本案借款的利率确定问题，因原告刘新展仅主张按月利率2%自2011年7月16日起计算至借款实际偿还之日止的利息，该诉讼请求符合法律规定，本院予以支持，故其中2011年7月16日至2015年3月15日的利息数额为13.2万元（150000元×2%×44月），故对原告诉请的要求被告方偿还利息15.18万元、2015年3月15日之后的利息按月利率2%计算至借款清偿之日止的诉讼请求，本院依法支持给付利息13.2万元、2015年3月15日之后的利息按月利率2%计算至借款清偿之日止。被告利铁煤矿、肖志华、肖志浩未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条及《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十八条、第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、限被告涟源市六亩塘镇利铁煤矿、刘一其于本判决生效之日起5日内共同偿还原告刘新展借款本金15万元、利息13.2万元，本息合计28.2万元，并以实欠本金为基数按月利率2%向原告刘新展支付自2015年3月16日始至实际清偿之日的利息；
二、如被告涟源市六亩塘镇利铁煤矿以自身财产无法履行本判决第一项所确定的给付义务，被告肖志华、肖志浩对前述义务承担无限连带清偿责任。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2914元，由被告涟源市六亩塘镇利铁煤矿、刘一其、肖志华、肖志浩共同负担。本案审理过程中，上诉人涟源市六亩塘镇利铁煤矿、肖志华、肖志浩与被上诉人刘新展、刘一其均未向本院提交新的证据。二审
经审理查明：涟源市六亩塘镇利铁煤矿成立于2007年6月6日。当时，刘一其任事务执行人，股东为刘一其、胡静波。2012年1月12日，事务执行人变更为肖志浩，股东变更为肖志华、肖志浩。二审
经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：被上诉人刘一其曾任上诉人涟源市六亩塘镇利铁煤矿事务执行人。2009年7月13日、2010年元月25日，被上诉人刘一其以煤矿需要资金周转为由，两次向被上诉人刘新展借款共计15万元，上诉人涟源市六亩塘镇利铁煤矿在“借款人签章”处加盖公章。由此可见，上诉人涟源市六亩塘镇利铁煤矿、被上诉人刘一其系本案共同借款人，应对案涉借款共同承担清偿责任。《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。2012年1月12日，上诉人涟源市六亩塘镇利铁煤矿股东变更为上诉人肖志华、肖志浩。根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十四条第二款的规定，新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。上诉人肖志华、肖志浩虽入伙于本案债务产生之后，根据前述规定，在上诉人涟源市六亩塘镇利铁煤矿不能清偿本案债务时，上诉人肖志华、肖志浩应对案涉债务承担无限连带责任。因此，对上诉人涟源市六亩塘镇利铁煤矿、肖志华、肖志浩以借款并非煤矿所借为由，称其不应承担责任的上诉请求，本院不予支持。上诉人涟源市六亩塘镇利铁煤矿、肖志华、肖志浩还称，原审法院未依法传唤上诉人，程序违法。经查，原审法院已电话通知当事人前来领取诉讼文书，并已告知开庭时间及地点，上诉人当时对此并未提出异议。因此，原审程序并未严重违反法律规定。综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5530元，由上诉人涟源市六亩塘镇利铁煤矿、肖志华、肖志浩承担。
审 判 长 刘 威
审 判 员 周 怡
代理
审判员 刘 巍
二〇一七年七月七日代理
书记员 杨佳宜附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注公众号“”