江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3994号
上诉人（原审原告）：康佩，女，汉族，1982年11月2日出生，住江苏省如东县。
委托诉讼代理人：裴光宗，江苏致明律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：中粮食品营销有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区龙蟠中路216号金城大厦12楼。
法定代表人：朱礼国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任超，男，该公司员工���
委托诉讼代理人：李秋茹，女，该公司员工。
上诉人康佩与被上诉人中粮食品营销有限公司南京分公司（以下简称中粮南京分公司）劳动合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2017年2月7日作出的（2016）苏0104民初7447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人康佩的委托诉讼代理人裴光宗、被上诉人中粮南京分公司的委托诉讼代理人任超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人康佩上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判中粮南京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金960002.1元。事实和理由：1.中粮南京分公司所述的中国食品有限公司职工代表大会的会议纪要中没有相关的方案和意见，也没有与工会或者职工代表平等协商的过程，违反劳动合同法��四条的规定，应属无效。2.中粮食品营销有限公司没有通知工会，也没有公示或通知职工代表或全体职工，不符合劳动合同法第四十一条第一款规定的程序。3.中粮南京分公司多次陈述经济性裁员的原因是食品业务长期亏损，应当适用劳动合同法第四十一条第一款第三项的规定，但中粮南京分公司未按照上述规定与上诉人就变更劳动合同内容进行协商。4.根据劳动合同法实施条例第二十七条及财政部《关于职工加强职业福利费财务管理的通知》（财企[2009]242号）的规定，用人单位发放的交通费及通讯费补贴应当计入经济补偿金的计算基数。5.中国食品有限公司有1.8万名员工，根据《企业民主管理规定》第八条第一款的规定，职工代表应当不少于900人，但中粮南京分公司提交的职工代表大会会议纪要中参会代表仅75人，严重少于法定标准。根据《江苏省企业民主管理条��》第九条第四款的规定，职工超过5000人的企业，代表名额不得少于200名。故该职工代表大会程序违法，会议内容无效。且上述参会代表均未经过法定选举程序，无代表资格。中国食品有限公司下辖8个大区，参会仅有京津冀一个大区12人参加，严重违反相关法律法规的规定。
被上诉人中粮南京分公司辩称：1.被上诉人按照国资委的相关文件要求，依据劳动合同法的相关规定与上诉人解除劳动合同，属于合法解除。2.中粮食品营销有限公司履行了劳动合同法规定的裁员程序。中粮食品营销有限公司是中国食品有限公司的下属公司，而中国食品有限公司是中粮集团有限公司的下属公司。中国食品有限公司在香港公开上市，并以中粮食品营销有限公司作为大陆的管理平台，由中粮食品营销有限公司雇佣员工进行销售工作。中国食品有限公司和中粮食品营销有限公��在人员管理、人事安排、办公场所等方面均存在紧密联系，管理上存在同一性。中粮食品营销有限公司未成立工会，中国食品有限公司工会实际上行使着中粮食品营销有限公司工会的权利义务和相关职能。中国食品有限公司工会成员以及2016年6月16日参加职工代表大会的职工代表，实际上与中粮食品营销有限公司签署劳动合同，存在劳动关系。另外，中粮食品营销有限公司的营业执照显示为外资企业是因为中粮食品营销有限公司属于中国食品有限公司的下属公司，而中国食品有限公司是在境外注册成立所导致，这不影响中国食品有限公司、中粮食品营销有限公司是中央企业中粮集团有限公司控股的下属企业这个事实。3.上诉人的交通费、通讯费是凭票报销的，提供对应票据予以报销相应额度，上述费用属于工作原因的支出，而非福利待遇，不属于工资的组成部分。4.���粮南京分公司一共裁员22名员工，其中16人均协商一致解除，也就是认可了公司裁员的做法，还有6人提起诉讼，有2人一审中撤诉，还有4人包括本案的上诉人提起了上诉。康佩向一审法院的诉讼请求：1.中粮南京分公司支付2007年11月25日至2016年7月15日违法解除劳动合同赔偿金96002.1元（5333.45元/月×9个月×2）；2.中粮南京分公司依法为其转移劳动关系。一审法院认定事实：康佩于2007年11月25日入职中粮南京分公司处工作，双方于2015年11月25日签订了无固定期限劳动合同，岗位为休闲食品营销。中粮南京分公司为康佩缴纳社会保险费用，每月报销交通费500元及通讯费用250元。2016年6月15日，中粮南京分公司告知康佩劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，双方可以协商解除劳动合同，后未果。中粮南京分公司以此为由于2016年7月15日解除了与��佩的劳动合同。康佩于同年7月20日向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中粮南京分公司支付本案诉讼请求中费用。后该仲裁委员会在法定期限内未能受理。康佩依法向一审法院提起本诉。一审审理中，双方当事人对下列事实产生了争议：（一）中粮南京分公司是否存在客观经济情况发生重大变化。康佩主张中粮南京分公司系因经营方式调整，应当与康佩协商变更劳动合同内容，不应直接解除。中粮南京分公司主张系因上级机关要求，对于亏损企业进行专项治理，通过资产重组、破产清算等方式，解决连续三年以上亏损且扭亏无望企业退出问题，并认真做好职工分流安置工作。因中国食品有限公司将金帝巧克力生产部门剥离且决定终止自营休闲类业务，撤销休闲食品品类管理部所属部门，中粮南京分公司负责营销金帝巧克力的部门无法继续从事原有工作，属于客观经济情况发生变化。提供国资委《关于中央企业开展亏损企业专项治理工作的通知》、《国务院办公厅关于推动中央企业结构调整与重组的指导意见》、中国食品有限公司2013-2015年度年报、关于“国产巧克力产品快速衰落”的相关媒体报道、中国食品关于终止休闲品类业务的通知等证据予以证明。康佩对上述证据真实性、合法性不持异议，但对关联性不予认可。称年报中休闲食品业务亏损，但公司整体利润为正，并不符合经济性裁员的要求。中粮南京分公司实际情况应是经营方式调整，双方可以协商变更劳动合同。中粮南京分公司直接作出解除劳动合同的行为违反法律规定。一审法院认证如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因用人单位作出开除、��名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，中粮南京分公司主张其解除与康佩劳动合同属于经济性裁员，应提供相应的证据予以证明。现其提供的证据能够证明，因市场竞争、体制机制、政策等多种因素的影响，中粮南京分公司所属中国食品有限公司的休闲食品品类业务连续三年亏损且扭亏无望，按相关政策要求属于必需处置的资产。因此，中国食品有限公司于2016年初将该块休闲食品品类业务资产（即金帝巧克力生产部门）整体出售给第三方，后于2016年6月8日终止自营休闲品类业务，撤销休闲食品品类管理所属部门。因双方签订劳动合同岗位为休闲食品品类营销，上述情形直接导致作为中国食品有限公司下属中粮食品营销有限公司分公司的中粮南京分公司无法继续履行与康佩的劳动��同，属于《劳动合同法》第四十一条规定的“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”情形，也即中粮南京分公司所称的经济性裁员情形。康佩称中国食品有限公司连续三年利润为正，中粮南京分公司实际情形属于经营方式调整，因而不符合经济性裁员情形。对此，一审法院认为，该公司年度总利润为正，但综观该年报，财务报表中亏损项目属于休闲食品品类业务当属无疑，而该业务专属于公司旗下子公司，因控股关系和会计准则要求才共显于同一财务报表，实际情况是该业务因连续亏损已于裁员前被出售。故康佩上述主张，与事实不符，一审法院不予支持。（二）中粮南京分公司实施的裁员程序是否合法。康佩主张，中粮南京分公司实施裁员时存在未提前30日向工会或全体职工说明情况且未提前征求当地劳动行政部门意见，属于违法解除劳动合同。提供解除劳动合同通知、EMS查询单、邮件记录、中国食品有限公司官方网站公司概况截图等证据予以证明。中粮南京分公司称其于2016年6月16日召开了职工代表大会，提前30日通知工会及全体职工，也于解除前向相关劳动行政部门报告了裁减人员方案，程序合法，提供《关于召开职工代表大会的通知》、职工代表大会会议纪要、签到表、《中国食品关于终止休闲品类业务的通知》、EMS快递单、《裁员实施方案》、《裁员人员情况报告表》等证据予以证明。一审法院认证如下：《劳动合同法》第四十一条第一款规定，在满足裁员情形下，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经��劳动行政部门报告，可以裁减人员。本案中，中粮南京分公司未成立工会，而作为总公司的中粮食品营销有限公司也未成立工会，考虑到裁员行为涉及各个分公司，故中粮食品营销有限公司应向当地工会或上级公司工会或全体职工说明情况。根据中粮南京分公司提交的《关于中国食品有限公司与中粮食品营销有限公司关系的说明》、双方提交的邮件记录、《关于召开职工代表大会的通知》、参加名单及签到表、康佩提交的《关于调整大区通讯费、交通费标准的通知》等证据及公开资料，可以看出，中国食品有限公司作为一家在境外注册成立并在香港上市的公司，与在内地注册成立的中粮食品营销有限公司，在人员管理、人事安排、办公场所、经费支出、具体业务等方面存在相当紧密的关系，结合两者股权上的全资控股关系、在香港上市而于国内经营央企的通常做法、双方当事人陈述，可以认定两者构成人格混同；至此，中国食品有限公司工会实际上也行使着“中粮食品营销有限公司工会”的权利与义务及相关职能，在裁员前该工会知悉相关情况，并于2016年6月16日召开职工代表大会，直至解除与被裁减人员劳动合同，均未提出异议。康佩称中粮南京分公司及所属中粮食品营销有限公司成立工会，但未能提供证据证明，且若该公司已成立工会，中粮南京分公司也无须另行通知中国食品有限公司工会并由该工会召开职工代表大会。此前，中国食品有限公司也已通过电子邮件向包括康佩在内的所有人发送关于终止经营休闲品类业务的通知。因中粮食品营销有限公司注册地位于天津市××区，2016年7月14日，该区人力资源和社会保障局签收该公司通过EMS邮寄的《经济性裁员实施方案》等材料。综上，中粮南京分公司所属的中粮食品营销���限公司已依法履行了经济性裁员相关程序义务。对于康佩所称的职工代表大会召开程序违法、未提前30日向工会或全体职工说明情况、未事先将解除劳动合同理由通知工会的主张，与事实不符，一审法院不予支持。对于康佩所主张中粮南京分公司应向分公司当地劳动行政部门备案并依《企业经济性裁减人员的实施意见》听取劳动行政部门意见的主张，缺乏法律依据，一审法院亦不予支持。（三）康佩离职前十二个月平均工资。康佩主张其工资总额中包括通讯、交通补贴等费用，月平均工资为5333.45元/月，提供银行打卡明细予以证明。中粮南京分公司主张上述通讯、交通补贴采用实报实销，并不属于工资范畴，且非属于劳务费项目的均不属于工资。提供报销发票、工资表予以证明。一审法院认证如下：康佩属于销售人员，从其岗位性质���看，中粮南京分公司给予报销的交通、通讯补贴更接近于工作原因的支出，康佩也认可需凭相关对应的票据予以相应额度的报销，没有票据则不能领取，故难以认定为康佩的福利待遇，从而不属于工资范畴。同样，其它非劳务收入项目也系营销过程中由康佩代垫差旅费用产生，并非工资组成部分。因此，康佩自2015年7月至2016年6月工资应分别为3608元、5554.07元、3608元、3578元、5183.9元、4118.3元、4148.3元、7278.5元、3608元、5637.71元、3906.5元、3891.5元，合计54120.78元，月平均工资为4510.07元。上述事实有双方当事人陈述、国资委《关于中央企业开展亏损企业专项治理工作的通知》、《国务院办公厅关于推动中央企业结构调整与重组的指导意见》、中国食品有限公司2013-2015年度年报、关于“国产巧克力产品快速衰落”的相关媒体报道、《中国食品关于终止休闲品类业务的通知》、解除劳动合同通知、EMS查询单、邮件记录、中国食品有限公司官方网站公司概况截图、《关于召开职工代表大会的通知》、职工代表大会会议纪要、签到表、《裁员实施方案》、《裁员人员情况报告表》、银行打卡明细、劳动合同等证据予以证明。本案一审的争议焦点为，中粮南京分公司解除与康佩的劳动合同行为是否构成违法解除。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形下，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。中粮南京分公司据此解除与康佩劳动合同行为，于法有据，程序上也并无明显不当，不构成违法解除劳动合同。康佩要求支付双倍经济补偿金的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。根据上法第四十六、四十七条规定，用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，康佩自2007年11月25日至2016年7月15日在中粮南京分公司处工作，故中粮南京分公司应支付康佩经济补偿金40590.63元（4510.07元/月×9月）。对于康佩要求中粮南京分公司为其办理劳动关系转移手续的主张，于法有据，中粮南京分公司也无异议，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：
一、中粮南京分公司于判决生效之日起十日内一次性支付康佩解除劳动合同经济补偿金40590.63元；
二、中粮南京分公司于判决生效之日起十五日内为康佩办理劳动关系转移手续。
三、驳回康佩的其它诉讼请求。如果中粮南京分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。本院审理期间，被上诉人中粮南京分公司提交以下证据：证据1.天津市东疆保税区人力资源和社会保障局签收经济性裁员实施方案的EMS快递回单、EMS快递查询记录，证明被上诉人将裁员方案等备案材料通过EMS快递给了中粮食品营销有限公司住所地的劳动行政部门，依法履行了备案手续，且天津市东疆保税区人力资源和社会保障局已经签收了相关的材料。证据2.中粮集团有限公司2017年1月5日出具的《关于中国食品有限公司与中粮食品营销有限公司关系的说明》以及加盖中国食品有限公司和中粮食品营销有限公司公章的股权关系图，证明中粮食品营销有限公司是中国食品有限公司的下属公司，而中国食品有限公司为一家在香港公开上市的公司，是中粮集团有限公司的下属公司。中国食品有限公司以中粮食品营销有限公司作为中国大陆地区的管理平台，由中粮食品营销有限公司雇佣员工进行产品销售等工作。证据3.中国食品有限公司工会2017年1月5日出具的《关于裁减人员涉及单方与员工解除劳动合同事宜的说明》，证明被上诉人��经提前将解除上诉人劳动合同的情况和法律依据通知了工会，工会知悉并同意。证据4.中国食品有限公司工会2017年3月30日出具的《情况说明》，证明中粮食品营销有限公司就裁员方案提前30日向工会说明了情况，也依法将裁员方案向劳动行政部门报告，工会知悉裁员一事。同时证明中粮食品营销有限公司未成立工会，中国食品有限公司的工会实际上行使着中粮食品营销有限公司工会的权利义务和相关职能。证据5.工会法人资格证书，证明中国食品有限公司工会合法成立，并由北京市总工会颁发了工会法人资格证书。证据6.中国食品有限公司及中粮食品营销有限公司2017年1月5日出具的《关于休闲食品品类职责的说明》，证明中国食品有限公司、中粮食品营销有限公司休闲食品品类负责金帝巧克力的生产和销售工作，本案的上诉人为休闲食品品类的工作人员，销售上述巧克力食品。上诉人康佩经质证认为：对证据1的真实性认可，但不认可关联性和证明目的，根据劳动合同法第四十一条规定，用人单位经济性裁员要提前30日向工会或全体员工说明并听取意见，中粮食品营销有限公司仅仅是通过EMS向劳动行政部门报告，没有履行向全体职工说明并听取全体职工意见的程序。对于证据2的真实性不予认可，公司之间的关联性或者股东之间的控股关系应以工商登记所记载的情况为准，而不是以案外某个公司的书面说明就可以证明。根据被上诉人提交的股权关系图来看，中国食品有限公司是外国法人，不属于国有企业，更不属于中央企业，该企业的工会履行相关程序并不当然在中国企业适用。中粮食品营销有限公司和中国食品有限公司均是独立的法人，两公司的工商资料显示没有关联性，仅仅是业务���有一定关系，不具有法律的关联性。对于证据3和证据4的真实性无法确认，该证据属于案外企业工会出具的说明，与本案没有关联性。从出具时间来看，是为了应付本案诉讼而出具的。被上诉人没有证据证明中国食品有限公司的工会曾经行使过除了本案以外的中粮食品营销有限公司工会的相关职责。证据5与本案没有关联性。证据6的真实性无法确认。上诉人康佩未提交新的证据。本院认证如下：对于中粮南京分公司提交的证据1，因康佩对其真实性予以认可，本院予以确认。对于中粮南京分公司提交的证据2及证据6中中粮集团有限公司及中国食品有限公司的公章真实性，康佩未提出异议，本院亦予以确认，对上述证据内容的真实性，本院将结合其他证据予以认证。因中粮南京公司提交的证据3-5分别加盖中国食品有限公司工会及北京市工会法人资格登记专用章，本院对上述证据的真实性亦予以确认。本院庭审中，康佩对一审法院查明的“每月报销交通费500元及通讯费250元”有异议，认为上述款项系固定发放，而不是报销，对一审法院查明的其他无争议事实不持异议。中粮南京分公司对一审法院认定的无争议事实部分不持异议。双方当事人对一审法院认定康佩的工作年限及月工资数额均予以认可。本院对上述双方均无异议的事实予以确认。本院另查明，中粮南京分公司一审提交的中国食品有限公司2015年度年报中载明，“PrizedDevelopmentsLimited（统称目标集团）及其附属公司从事生产本集团的巧克力及其他休闲食品产品。该等产品通过本集团的一家全资附属公司中粮食品营销有限公司进行出售及分销。这两部分共同组成本集团的休闲食品分部。”以上事实有中国食品有限公司2015年度年报予以证实。本案二审的争议焦点为：1.中粮南京分公司与康佩解除劳动合同是否合法；2.康佩解除前十二个月平均工资如何认定。
本院认为，关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，中粮南京分公司主张依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第四项的规定与康佩解除劳动合同，应当承担相应的举证责任。现中粮南京分公司提交了中国食品有限公司2013-2015年度年报、2016年6月8日中国食品关于终止休闲品类业务的通知、《关于召开职工代表大会的通知》、2016年6月16日职工代表大会会议纪要、签到表以及关于2016年7月13日中粮食品营销有限公司的经济性裁员实施方案和EMS邮寄凭证，上述证据的形成时间和内容上均具有连贯性且能够相互对应，能够证明中粮南京分公司因休闲品类业务亏损这一客观事实导致与康佩的劳动合同无法继续履行，中粮食品营销有限公司与中国食品有限公司的人员和管理上具有高度重合性，中粮食品营销有限公司已提前三十日向中国食品有限公司的职工代表大会及工会说明情况并听取意见，并向劳动行政部门报告，其与康佩解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第四项的规定，康佩要求中粮南京分公司支付违法解除赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，��括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”另根据《国家统计局若干具体范围的解释》的规定，“四、关于工资总额不包括的项目的范围（一）有关劳动保险和职工福利方面的费用。具体有：职工死亡丧葬费及抚恤费、医疗卫生或公费医疗费用、职工生活困难补助费、集体福利事业补贴、工会文教费、集体福利费、探亲路费、冬季取暖补贴、上下班交通补贴以及洗理费等。……”因康佩的交通费及通讯费均凭发票报销，且属于职工福利类费用，一审法院未计入康佩解除前十二个月平均工资，适用法律正确，本院予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第四项规定，用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。据此，中粮南��分公司应支付康佩经济补偿金40590.63元。综上所述，上诉人康佩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 王晓燕
审判员 吴晓静
二〇一七年七月七日
书记员 尹 琪 关注公众号“”