北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终5044号
上诉人（原审原告）：郝伶淼，女，1986年2月26日出生，汉族，无业，住河北省定州市。
委托诉讼代理人：刘秀芳，北京盈科(天津)律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京石油机械厂，住所地北京市昌平区沙河镇创新基地能源南街*号院*号楼***室。
法定代表人：刘广华，厂长。
委托诉讼代理人：庞淑文，女，北京石油机械厂员工。
委托诉讼代理人：白宏硕，女，北京石油机械厂员工。
上诉人郝伶淼与上诉人北京石油机械厂(以下简称石油机械厂)因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初35987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。上诉人郝伶淼委托诉讼代理人刘秀芳，上诉人石油机械厂委托诉讼代理人庞淑文、白宏硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝伶淼上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判石油机械厂支付其2009年11月26日至2010年10月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额47160元、解除劳动关系经济补偿金27510元、2009年10月26日至2016年2月1日期间未休年假工资6230元、2009年10月26日至2016年2月1日期间法定节假日休息日及延时加班费130830元。事实和理由：郝伶淼在一审提交的视听资料等证据充分说明其存在延时加班。郝伶淼自2009年10月26日至2016年2月1日期间一直在石油机械厂工作，劳动关系一直存续，劳动争议产生的时间是2016年2月1日，故未签订书面合同二倍工资差额的请求以及2009年10月26日至2016年2月1日期间未休年假工资的请求均未超过诉讼时效。石油机械厂辩称：不同意郝伶淼的上诉请求及理由。石油机械厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郝伶淼的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，石油机械厂在一审中提交了《非全日制工作登记表》，该登记表是双方真实意思表示一致的结果，直接证明了双方间是非全日制用工关系，但是一审判决却认为石油机械厂举证不足，且判决中存在大量的主观臆断。一审判决适用法律错误，违背认定劳动关系的基本准则、举证责任分配不当、仲裁及诉讼时效认定错误。郝伶淼辩称：不同意石油机械厂的上诉请求及理由。郝伶淼向一审法院起诉请求：1.石油机械厂支付其2009年11月26日至2010年10月25日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额47160元、解除劳动关系经济补偿金27510元、2009年10月26日至2016年2月1日期间未休年假工资6230元、2009年10月26日至2016年2月1日期间法定节假日休息日及延时加班费130830元；2.确认其与石油机械厂自2009年10月26日至2016年2月1日期间存在全日制劳动关系；3.本案诉讼费由石油机械厂承担。一审法院认定事实：郝伶淼于2009年10月26日入职石油机械厂，在下属的招待所担任服务员。石油机械厂未与郝伶淼签订劳动合同，未为郝伶淼缴纳社会保险。2016年2月1日郝伶淼通过EMS向石油机械厂邮寄被迫离职通知书，以未签订劳动合同、未缴纳社会保险及未支付加班费为由提出辞职。石油机械厂通过银行打卡向郝伶淼支付工资，每月的上半月和下半月各支付一次工资。石油机械厂为郝伶淼代扣代缴了个人所得税。根据银行对账单和完税证明核算，2015年2月至2016年1月期间郝伶淼平均应发工资为3932.81元。石油机械厂主张双方之间是非全日制劳动关系，郝伶淼上班时间不固定，每天工作不超过4小时，每周工作不超过6天，其在上半月支付郝伶淼上月的下半月工资，在下半月支付郝伶淼当月的上半月工资。为证明其上述主张，石油机械厂提交了非全日制工资结算单。非全日制工资结算单由石油机械厂自行统计，统计了2014年1月至2016年2月期间郝伶淼的工资情况：
一、工资以半个月为核算周期，该结算单载明每个核算周期内郝伶淼提供劳动的小时数，由小时工资、奖金、各种补贴和食堂补贴构成的应发工资数额，以及扣除个税后的实发工资数额；其中小时工资等于提供劳动的小时数乘以北京市最低小时工资标准，奖金和各种补贴之和与小时工资基本持平，有时甚至高于小时工资。
二、除每半个月支付一次工资外，不定期支付“一次性奖金”、“季度奖”，数额不等。对此，郝伶淼认可非全日制工资结算单中的实发工资数额与银行对账单中收到的工资数额相同，但不认可该结算单中的提供劳动的小时数和工资构成。郝伶淼主张双方之间是全日制劳动关系。郝伶淼主张其每年享有5天年假，石油机械厂未安排其休年假也未支付其未休年假工资。石油机械厂主张双方是非全日制劳动关系，其无需安排郝伶淼休年假。此外，郝伶淼未举证证明入职石油机械厂之前已连续工作满12个月。郝伶淼主张其与另一名服务员实行白班和夜班两班倒，每天工作12小时，每天都上班，存在延时、休息日及法定节假日加班，石油机械厂未向其支付相应加班费，为此提交招待所的监控视频予以证明。监控视频的内容未能体现郝伶淼主张的作息时间。石油机械厂不认可监控视频的真实性，不认可郝伶淼主张的加班情况。2016年2月郝伶淼以要求确认其与石油机械厂存在劳动关系，并要求石油机械厂向其支付未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、未休年假工资、加班费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请。仲裁委员会裁决如下：
一、确认郝伶淼与石油机械厂自2009年10月26日至2016年2月1日期间存在劳动关系；
二、驳回郝伶淼的其他仲裁请求。郝伶淼不服上述裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼。一审法院认为，双方争议的焦点在于建立的劳动关系性质，是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。”本案中，石油机械厂作为负有管理责任的用人单位，应就其非全日制劳动关系的主张承担举证责任。是否属于非全日制用工应以郝伶淼实际的工作时间和工资支付情况进行审查。对此，首先，非全日制工资结算单系石油机械厂自行统计，郝伶淼亦不认可上面所载的提供劳动小时数，故该小时数不能认定为郝伶淼的实际工作时长，不能证明石油机械厂主张的郝伶淼每天工作不超过4小时、每周工作不超过6天的工作时长。再结合郝伶淼作为招待所服务员的岗位性质，石油机械厂主张郝伶淼工作时间不固定，每天工作不超过4小时、每周工作不超过6天，这难以满足该岗位的工作需求，不符合一般常理。其次，石油机械厂每月支付两次工资，从形式满足了非全日制用工工资支付周期不得超过15日的法律规定，但值得注意的是，非全日制工资结算单载明郝伶淼的工资由小时工资和奖金、补贴组成，且大部分奖金、补贴之和与小时工资基本持平或高于，这显然不符合非全日制用工的一般常理。综合以上情况，一审法院对石油机械厂主张的双方是非全日制劳动关系不予采信，对郝伶淼主张的双方是全日制劳动关系予以采信。进而，一审法院确认双方自2009年10月26日至2016年2月1日期间存在全日制劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资差额。劳动者申请劳动仲裁的时效期间为一年。郝伶淼于2016年2月申请仲裁主张2009年11月26日至2010年10月25日期间未签订劳动合同二倍工资差额，已经超过仲裁时效，且并无证据表明存在仲裁时效中止中断的情形，故石油机械厂关于仲裁时效的抗辩成立，一审法院对郝伶淼主张上述期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求，不予支持。关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。郝伶淼主张其实行两班倒，每天都上班，每天工作12小时，但仅凭其提交的监控视频难以证明其主张的作息时间，故一审法院不予采信。一审法院对郝伶淼主张2009年10月26日至2016年2月1日期间延时、休息日及法定节假日加班费的请求，不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金。郝伶淼以未缴纳社会保险等为由提出解除劳动关系，而石油机械厂确未为郝伶淼缴纳社会保险，故郝伶淼的解除事由成立。石油机械厂应向郝伶淼支付解除劳动关系经济补偿金25563.27元。关于未休年假工资。郝伶淼未举证证明入职石油机械厂之前已连续工作满12个月，故其自2010年10月26日起在石油机械厂工作满一年后方享有年假。郝伶淼于2016年2月申请仲裁主张2010年10月26日至2013年12月31日期间未休年假工资，已经超过仲裁时效，且并无证据表明存在仲裁时效中止中断的情形，故石油机械厂关于仲裁时效的抗辩成立，一审法院对郝伶淼主张上述期间未休年假工资的请求，不予支持。经折算，2014年1月1日至2016年2月1日期间郝伶淼享有10天年假。石油机械厂未安排郝伶淼休上述期间年假，故应向郝伶淼支付上述期间未休年假工资3616.38元。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，判决：
一、确认郝伶淼与石油机械厂自二ＯＯ九年十月二十六日至二Ｏ一六年二月一日期间存在全日制劳动关系；
二、石油机械厂于判决生效后七日内支付郝伶淼解除劳动关系经济补偿金二万五千五百六十三元二角七分；
三、石油机械厂于判决生效后七日内支付郝伶淼二Ｏ一四年一月一日至二Ｏ一六年二月一日期间未休年假工资三千六百一十六元三角八分；
四、驳回郝伶淼的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的相关事实本院予以确认。另查，石油机械厂主张，郝伶淼所在的石油机械厂下属招待所共有十二名员工，除一名主管领导和一名财务人员外，包括郝伶淼在内的其他十名员工全部实行非全日制用工；但对于上述十名员工的具体工作时间及排班，石油机械厂表示其并不清楚；对于招待所的营业时间，石油机械厂先表示其并不清楚，后又表示营业时间为早八点至晚八点，但对于该陈述，石油机械厂未提供证据加以证明。
本院认为，关于双方间劳动关系是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系，应考察实际用工状态及工资支付情况予以认定。本案中，石油机械厂虽提供了非全日制工资结算单及非全日制工作登记表佐证其主张，但其一，非全日制工资结算单系石油机械厂单方面制作，郝伶淼对其真实性不认可。其二，根据石油机械厂的陈述，郝伶淼所在的招待所除主管领导和财务人员外，其他十名员工全部实行非全日制用工，这与生活常识显然不符；且石油机械厂对招待所的营业时间、招待所员工的工作时间均不能作出合理解释。其三，石油机械厂每月支付两次工资，形式上满足法律对非全日制用工工资支付的规定，但非全日制工资结算单载明郝伶淼的工资由小时工资和奖金、补贴组成，且大部分奖金、补贴之和与小时工资基本持平或高于，这亦不符合非全日制用工的一般常理。综上，仅依据石油机械厂提供的非全日制工作登记表和非全日制工资结算单，尚不能证明双方间建立的是非全日制劳动关系。石油机械厂作为负有管理责任的用人单位，应就其非全日制劳动关系的主张承担举证责任，现石油机械厂提供的证据不足以证明其上述主张，则应承担不利的后果。因此，本院对石油机械厂主张的双方是非全日制劳动关系不予采信，进而采信郝伶淼的主张，确认双方自2009年10月26日至2016年2月1期间存在全日制劳动关系。郝伶淼以未缴纳社会保险等为由提出解除劳动关系，而石油机械厂确未为其缴纳社会保险，故郝伶淼的解除事由成立，石油机械厂应向其支付解除劳动关系经济补偿金。劳动者申请劳动仲裁要求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的时效期间为一年，因此，郝伶淼于2016年2月申请仲裁主张2009年11月26日至2010年10月25日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求，已经超过仲裁时效，且石油机械厂提出了时效抗辩，故本院对郝伶淼的该主张不予支持。因郝伶淼未举证证明入职石油机械厂之前已连续工作满12个月，故其在石油机械厂工作满一年后方享有年假。郝伶淼于2016年2月申请仲裁主张2010年10月26日至2013年12月31日期间未休年假工资之请求，已超仲裁时效，且石油机械厂提出了时效抗辩，故一审法院对郝伶淼主张的上述期间未休年假工资的请求不予支持的处理并无不当。因石油机械厂未安排郝伶淼休年假，故郝伶淼主张的2014年1月1日至2016年2月1日期间未休年假工资之请求应获支持，石油机械厂提出的时效抗辩没有法律依据，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。郝伶淼提交的监控视频不足以证明其主张的作息时间，故对其主张的延时、休息日及法定节假日加班费的请求，均不予支持。综上所述，郝伶淼及石油机械厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费二十元，由郝伶淼负担十元，由北京石油机械厂负担十元。本判决为终审判决。
审判长 王 磊
审判员 秦顾萍
审判员 姚 红
审判员 张建清
审判员 吴博文
二〇一七年七月七日
书记员 刘 佳
书记员 王晓逊
书记员 王婧琦 来源：百度“”