新疆生产建设兵团第一师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵01民终103号
上诉人（原审原告）：阿克苏宏博商砼有限公司，统一社会信用代码91652900080222091P，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人:付义强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩勤，新疆和远律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司，统一社会信用代码91659002299460078N，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
法定代表人：张永林,该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨义，新疆胜天律师事务所律师。
上诉人阿克苏宏博商砼有限公司（以下简称“宏博商砼公司”）因买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2016）兵0103民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日受理本案后，依法组成合议庭，于6月21日公开开庭进行了审理。上诉人宏博商砼公司的委托诉讼代理人韩勤，被上诉人新疆阿拉尔新城建筑有限责任公司（以下简称“新城建司”）的委托诉讼代理人杨义，到庭参加诉讼。本案依法审理终结。宏博商砼公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。事实与理由：《预拌混凝土供应合同》尾部加盖了“阿拉尔新城建筑有限责任公司阿克苏朝阳地下街人防二段项目部”的印章，该合同签订的经手人系项目经理范某1与该工地的负责人王某，且范某1也给上诉人支付了20万元的货款，故可以认为范某1系职务行为，法律后果应由被上诉人承担。新城建司当庭答辩：1.霍某1是相关工程的前期实际施工人，范某1是后期实际施工人，均不是项目经理。2.与上诉人签订买卖合同的是王某，不是新城建司。3.范某1、王某均不是新城建司的工作人员，既不构成职务行为，也不构成表见代理行为。4.新城建司并未给项目部授以印章。请求驳回上诉，维持原判。宏博商砼公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告于2015年5月2日订立的《预拌混凝土供应合同》；2.判令被告支付商品混凝土货款1445770元及逾期利息216865.50元（2016年1月1日起至2016年11月1日止，共计10个月按日万分之五计息），共计1662635.50元；3.判令被告支付违约金72288.50元（2016年1月1日起至2016年11月1日止，共计10个月，按日万分之五计息）。一审法院认定事实：2014年，被告新城建司承建了阿克苏朝阳街人防工程，霍某2为项目经理，被告于2014年3月至2015年5月期间从原告处陆续购买混凝土共计1886460元，原告提交了一组增值税发票，证实霍某2任项目经理期间，原告向被告供应混凝土共计1886460元，被告已向原告支付全部货款。2015年5月，该工程的项目经理由霍某2变更为范某1。2015年5月2日，案外人王某以“阿拉尔新城建筑有限责任公司阿克苏市朝阳地下街人防二段项目部”的名义与原告签订《预拌混凝土供应合同》。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告向本院提交的《预拌混凝土供应合同》、《2015年宏博商砼结算表》以及纳税发票，未达到相应的证明标准，不足以证明原、被告双方存在买卖合同关系，故对原告提出的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告阿克苏宏博商砼有限公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交以下证据证明其上诉主张：1.农商银行转账支票1张（复印件），出票人为以范某1为法定代表人的某公司，用于证明范某1有支付货款20万元的事实；送货单4张，收货人是范某2，与霍某2任项目经理期间的收货人系同一人，用于证明混凝土确实送到涉案工地，与新城建司之间买卖合同关系成立。被上诉人未提交证据。本院依法组织质证并认证如下：对于上诉人提交的证据，证据1，被上诉人对真实性和关联性不认可；证据2，被上诉人对关联性不认可，该证据确实不能证明与被上诉人之间存在关联性，本院不作为定案证据采信。本院
经审理查明，2014年，被上诉人新城建司承建了阿克苏朝阳街人防工程。2015年5月起，该工程由范某1为实际施工人。2015年5月2日，案外人王某以“阿拉尔新城建筑有限责任公司阿克苏市朝阳地下街人防二段项目部”的名义与原告签订《预拌混凝土供应合同》，并加盖项目部印章，印章名称如上。2016年8月6日，案外人范某2在2张《2015年宏博商砼结算表》上签字并签署“配比属实”字样。上诉人自述，范某1通过现金支付方式累计支付货款70万元，通过范某1担任法定代表人的某公司以农商银行转账支票支付货款20万元。另查明，2014年3月至2015年5月期间，新城建司通过与上诉人签订书面的混凝土购销合同，从上诉人处陆续购买价值1886460元的混凝土，并全部通过公司的银行账户转账的方式分多次付清了全部货款。
本院认为，本案的争议焦点是：范某1的行为是否系职务行为或者代理行为，亦即买卖合同的买方是范某1还是新城建司。只有在范某1的行为构成职务行为、代理行为或者表见代理行为的情形下，新城建司才能作为合同相对人承担法律责任。在本案合同关系发生之前，上诉人曾与新城建司就同一工地上混凝土供销事宜发生过合同关系，当时的合同是书面的，是以新城建司的名义签订的，货款也全部是以公司之间的银行账户转账支付完成的。本案中，上诉人举证的合同是与案外人王某签订的，王某是代表范某1还是代表新城建司，上诉人未尽审查责任。可见上诉人签订该合同时并非基于对新城建司的信赖，而是基于对其他某个人的信赖。从职务行为角度分析，二审查明范某1的身份为实际施工人，与新城建司之间并无人事（劳动）关系，王某、范某2与新城建司之间也无人事（劳动）关系，以上人员均不具有从事职务行为的条件，因此，不能认定上述人员的行为是职务行为。从代理行为和表见代理行为分析，以上人员并不持有新城建司的授权委托书，或者加盖公司印章的空白合同书，也不存在使相对人有理由相信有代理权的情形，事后也未取得新城建司的追认,因此也不构成代理行为或者表见代理行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定，“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，根据合同相对性原则，新城建司不应当是本案合同的相对人。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20414元,由上诉人阿克苏宏博商砼有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 谷建明
审判员 熊 芳
审判员 康常荣
二〇一七年七月五日
书记员 王 瑞1 关注微信公众号“”