广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终871号
上诉人（原审被告）：赵卫兵，女，汉族，1975年12月1日出生，住广西宜州市，
委托诉讼代理人：邝崇兵，广西正营律师事务所专职律师。
委托诉讼代理人：黄柳斌，广西正营律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审被告）：韦翠鲜，女，汉族，1978年12月27日出生，住广西宜州市，
被
上诉人（原审原告）：高汉合（曾用名高长城），男，汉族，1972年12月1日出生，户籍地湖北省监利县，现住广西宜州市，
委托诉讼代理人：张司蝶，广西泰盈律师事务所专职律师。
上诉人赵卫兵因与被上诉人韦翠鲜、高汉合健康权纠纷一案，不服宜州市人民法院（2016）桂1281民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵卫兵的委托诉讼代理人邝崇兵、黄柳斌，被上诉人韦翠鲜，被上诉人高汉合的委托诉讼代理人张司蝶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵卫兵上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高汉合对赵卫兵的诉讼请求。事实和理由：2015年9月29日，韦翠鲜在为赵卫兵铺装地板砖时，切割机刀片破裂弹出，击中在场的高汉合，为此高汉合向韦翠鲜和赵卫兵主张赔偿。一审法院认定赵卫兵与韦翠鲜属于雇佣关系，所以雇主赵卫兵与雇员韦翠鲜应当共同连带赔偿高汉合的各项损失。上诉人认为，一审判决法律关系定性错误，赵卫兵与韦翠鲜之间属于承揽各项，赵卫兵不须承担赔偿责任。
一、赵卫兵与韦翠鲜之间不是雇佣关系，而是承揽关系，定做人赵卫兵依法不应对承揽人韦翠鲜造成他人的损害承担赔偿责任。韦翠鲜为赵卫兵的房屋铺装地板砖，双方不存在任何控制、支配或从属关系；韦翠鲜自带劳动工具和设备，自行安排劳动时间；双方采取铺装完成后一次性结算工钱的结算方式，而不是定期给付劳务报酬；赵卫兵只需铺装地板砖这种一次性的工作成果，而不需要韦翠鲜持续性提供劳务；韦翠鲜是专业从事铺装地板砖的工人，而铺装地板砖不是赵卫兵的业务或经营活动的组成部分。从以上几点来看，双方不存在劳务或雇佣关系，只是承揽关系，赵卫兵是定做人，韦翠鲜是承揽人，且赵卫兵对定作、指示或选任不存在任何过失，不应承担赔偿责任。
二、赵卫兵与高汉合之间是买卖合同关系或承揽关系，赵卫兵不应对高汉合的受伤承担赔偿责任。赵卫兵向高汉合购买防盗网和玻璃窗，约定高汉合负责送货上门并安装。事发前均是高汉合的工人进行安装，事发当天赵卫兵不在现场，不知高汉合到现场是察看安装情况还是做什么。如果不能认定高汉合当天到现场是安装作业，则赵卫兵与高汉合之间属买卖合同关系，如果能认定高汉合在安装作业，则两人之间属承揽关系。但不论哪种法律关系，赵卫兵均不需承担赔偿责任。
三、一审判决按城镇居民标准计算高汉合的残疾赔偿金没有事实依据，没有证据支持。按照高汉合的户籍地，其属农村居民，根据相关规定，在城镇居住并取得收入满一年以上，才视为城镇居民。一审中，高汉合只提供其儿子高文的商品房买卖合同和户口薄证明，但高汉合是否在该商品房居住及居住时间，高汉合的收入来源地等问题均没有证据证明。相反一审判决称高汉合无证据证明收入状况及所从事的行业，说明一审没有查明高汉合的收入来源情况，所以应按农村居住标准计算高汉合的残疾赔偿金。
被上诉人韦翠鲜辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判决。
被上诉人高汉合辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。高汉合向一审法院起诉请求：1、韦翠鲜支付先行垫付的医疗费88173.91元、住宿费餐饮费1058.00元、交通费6083.5元；韦翠鲜赔偿残疾赔偿金56802.00元、误工费20000.00元、后续康复治疗费10000.00元、精神损害赔偿金5000.00元。共计187117.41元。赵卫兵在其责任范围内承担连带赔偿责任；2、本案的诉讼费由赵卫兵和韦翠鲜共同承担。一审法院认定事实：被告赵卫兵因装修房屋向原告定做防盗网和玻璃窗，约定由原告负责提供材料并安装好，由被告赵卫兵按面积付给原告费用。被告韦翠鲜为被告赵卫兵在宜州市中央豪庭小区8栋2单元903号房屋铺贴地板砖，双方口头约定：由被告赵卫兵提供地板砖、沙子、水泥等材料，并由赵卫兵负责将材料运到施工场地，被告韦翠鲜自带工具负责按被告赵卫兵的要求铺贴地板砖，约定在铺贴好地板砖后，由被告赵卫兵按铺贴地砖每平方18元、贴墙砖每平方20元的价格支付被告韦翠鲜酬劳。在韦翠鲜贴砖过程中，赵卫兵偶尔有前往查看，曾发现有瓷砖崩裂后，曾要求韦翠鲜更换。在事故发生后，赵卫兵支付了韦翠鲜酬劳6000元，其他尚未结算。2015年9月29日下午，原告高汉合在被告赵卫兵位于宜州市中央豪庭小区8栋2单元903号房安装防盗窗网，当时被告韦翠鲜也一同在该房屋内铺贴地板砖。被告韦翠鲜在使用轮锯切割瓷砖时轮锯的刀片突然破裂弹出，击中在房内安装防盗窗网的原告的右眼，原告即刻被送至宜州市中医院救治。在宜州市中医院共住院3天，用去医疗费3443.1元，被告韦翠鲜已垫支该医疗费。2015年10月2日，原告因伤势严重被转院送往广西区人民医院治疗，在广西区人民医院共住院12天，用去医疗费3646.95元，被告韦翠鲜已垫支该医疗费。另被告韦翠鲜支付了原告在南宁治疗时用去的车费900元、过路费375元。出院后医生建议全休1个月。2015年11月9日，原告到华中科技大学同济医学院附属同济医院做了手术及相关治疗。期间共住院8天，用去医疗费21156.2元。在柳州做司法鉴定时用去医疗费917.14元。原告及陪护一人在华中科技大学同济医学院附属同济医院动手术及复查共用去交通费6084元。期间有正式票据证实的住宿费281元。2015年12月11日，原告自行委托河池市一舟司法鉴定所对原告所受伤情进行了司法鉴定，鉴定结果为原告高汉合所受到的伤残程度评定为八级残疾。本案受理后，被告韦翠鲜于2016年11月9日向该院申请对高汉合所受到的伤残程度进行鉴定，2016年11月29日，经该院委托广西柳州市明桂司法鉴定中心作出鉴定意见书，结论为：被鉴定人高汉合本次损伤右眼构成X(十)级伤残。另查明，被告韦翠鲜从事铺贴地板砖的工作已有十多年，其一直是以个人名义为别人铺贴地板砖，在为被告赵卫兵铺贴地板砖时所用的切割机系其自带。其认可在以往工作中曾出现过使用轮锯切割瓷砖时轮锯的刀片突然弹出的情况。原告高汉合以其儿子高文名义于2013年9月22日在宜州市中源华府小区购买了商品房，并在该商品房长期居住。一审法院认为，被告赵卫兵向原告定做防盗网和玻璃窗，由原告自行提供材料为赵卫兵制作防盗网及玻璃窗，双方形成的是承揽关系。被告韦翠鲜为被告赵卫兵房屋铺贴地板砖，由被告赵卫兵提供地板砖等材料，被告韦翠鲜负责按被告赵卫兵的要求铺贴地板砖，约定在铺贴好地板砖后，由被告赵卫兵按铺贴地板砖的平方数支付被告韦翠鲜酬劳。被告韦翠鲜系在被告赵卫兵指示下铺贴好地板砖，由赵卫兵提供工作场所及地板砖等材料，韦翠鲜只是提供劳务，在完成铺贴地板砖后领取酬劳。
被告赵卫兵与被告韦翠鲜之间应属雇佣关系。而韦翠鲜从事铺贴地板砖工作已有十多年，在以往工作中也曾出现过使用轮锯切割瓷砖时轮锯的刀片突然破裂弹出的情况，该切割机也是其自带，其应对使用切割机时存在的危险有所预料。本案中，韦翠鲜在还有其他人员在场施工情况下，在使用切割机时没有尽到安全防范义务，导致原告受伤，韦翠鲜存在重大过失。对原告受伤造成的损失，应由雇主被告赵卫兵与雇员被告韦翠鲜负连带赔偿责任。原告对其在宜州中医院、广西医院治疗的费用在本案中没有请求，其请求的医疗费88173.91元，有相关证据证实的为22073.34元，其他无证据证实部分，该院不予支持。原告三次住院共23天，医院建议全休一个月，其误工费应以53天计算，原告无证据证实其收入状况及所从事的行业，应按上一年度广西农林牧渔业从业人员的工资收入标准计算误工费。原告经常居住地为宜州市区，请求的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。另应按经法院委托评估机构作出的原告伤残等级为十级计算。从原告的伤残等级考虑，原告请求的精神抚慰金5000元过高，该院酌情支持3000元。原告确需到华中科技大学同济医学院附属医院就诊，所产生的住宿费、交通费的合理部分该院应予以支持。其请求的餐费无法律依据，该院不予支持。综上所述，本院支持原告的损失为：1、医疗费22073.34元；2、误工费53天×93元＝4929元；3、残疾赔偿金26416元×20年×10%＝52832元；4、精神抚慰金3000元；5、住宿费281元；6、交通费6084元。合计89199.34元。由被告赵卫兵与被告韦翠鲜连带赔偿原告高汉合各项损失89199.34元。原告请求的后续治疗费10000元，该费用没有实际产生，也没有相关医疗机构建议及鉴定机构意见，该院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、判决：
一、被告赵卫兵与被告韦翠鲜共同连带赔偿原告高汉合各项损失89199.34元；
二、驳回原告高汉合其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人赵卫兵是否应承担本案的赔偿责任及应如何承担？2、被上诉人高汉合的残疾赔偿金的计算标准如何确定？
本院认为，一、关于上诉人赵卫兵是否应承担本案的赔偿责任及应如何承担的问题。雇佣关系与承揽关系的主要区别之一是雇佣以单纯的提供劳务为目的，承揽是以通过专业技术完成工作成果为目的，由于铺装地板砖具备一定的专业性，并非简单的提供劳务，更注重工作成果的交付，因此本案上诉人赵卫兵将房屋地板砖的铺装工作交由被上诉人韦翠鲜施工，由韦翠鲜以自己的设备、技术和劳力完成工作任务，自行决定工作时间和工作方式，不受上诉人赵卫兵的指挥和安排，故双方符合承揽关系的法律特征。虽然上诉人赵卫兵也曾到施工现场查看，发现瓷砖崩裂后要求更换，但这属于定作人对定作事项提出的必要要求，而非雇佣关系中雇主的安排指挥行为，因此可以认定赵卫兵与韦翠鲜之间系承揽关系，一审法院认定赵卫兵与韦翠鲜之间为雇佣关系不当，本院予以纠正。本案事发前，赵卫兵明知韦翠鲜当时已经进场施工的情况下，仍允许高汉合同时进场施工，且对在此施工环境下施工存在的安全隐患未尽到充分告知和提醒注意义务，未尽到定作人必要的监督检查行为，存在指示过失行为，应承担相应的赔偿责任。韦翠鲜在以往工作中曾出现过刀片突然破裂弹出的情况，而韦翠鲜从事铺装瓷砖工作多年，应具备基本的安全操作常识，但其没有足够的安全意识，在施工过程中未尽到足够的注意义务，导致了事故的发生，对损害的发生有重大过错，应承担该事故的主要责任。综上，根据本案的实际情况，结合各方当事人的过错程度，本院认定由上诉人赵卫兵承担20%赔偿责任，由被上诉人韦翠鲜承担80%赔偿责任。
二、关于被上诉人高汉合的残疾赔偿金的计算标准如何确定的问题。上诉人对一审确认高汉合残疾赔偿金的计算标准有异议，认为应按农村居民标准计算，同时表示对一审确认的其他各项损失数额没有异议。被上诉人高汉合在宜州市城区从事铝材零售多年，且有门面经营，上诉人赵卫兵在二审庭审中亦认可其当时是通过高汉合的门面找到高汉合定作防盗网和玻璃窗的，同时高汉合的儿子高文名下在宜州市商品房，基于子女与父母之间特殊主体关系，一审确认高汉合在该商品房长期居住是符合生活习惯及社会逻辑的。综上，可以得知高汉合的经常居住地为宜州市区，一审法院按照城镇居民标准计算高汉合的残疾赔偿金并无不当，上诉人的上述异议不成立，本院不予采信。综上，被上诉人高汉合的各项损失应为：1、医疗费。被上诉人韦翠鲜已经垫付的医疗费7090.05元（3443.1元＋3646.95元），虽然高汉合在本案中未提出请求，但也应计入医疗费损失范围，故医疗费损失共计29163.39元（22073.34元＋7090.05元）；2、误工费4929元；3、残疾赔偿金52832元；4、精神抚慰金3000元；5、住所费281元；6、交通费。韦翠鲜已经垫付的车费900元、过路费375元也应计入交通费损失范围，故交通费损失应为7359元（6084元＋900元＋375元）。合计97564.39元。上诉人赵卫兵应赔偿给高汉合各项损失共计19512.9元（97564.39元×20%），被上诉人韦翠鲜应赔偿给高汉合各项损失共计78051.5元（97564.39元×80%），扣除韦翠鲜已经支付的8365元（3443.1元＋3646.95元＋900元＋375元），故韦翠鲜还应支付69686.5元。综上所述，上诉人赵卫兵的上诉请求部分合理，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分不予支持。一审判决部分存在不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、撤销宜州市人民法院（2016）桂1281民初2222号民事判决第二项；
二、变更宜州市人民法院（2016）桂1281民初2222号民事判决第一项为：上诉人赵卫兵于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人高汉合各项损失共计19512.9元；被上诉人韦翠鲜于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人高汉合各项损失共计69686.5元。
三、驳回被上诉人高汉合的其他诉讼请求。一审案件受理费4042元,减半收取2021元，由被上诉人高汉合负担1123元，由上诉人赵卫兵负担180元，由被上诉人韦翠鲜负担718元。鉴定费1580元，由上诉人赵卫兵负担316元，由被上诉人韦翠鲜负担1264元。二审案件受理费2030元，由上诉人赵卫兵负担406元（上诉人赵卫兵已预交2030元，由本院退回其1624元），由被上诉人韦翠鲜负担1624元。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。本判决为终审判决。
审 判 长 祝 贺
代理
审判员 覃 阳
代理
审判员 黄美秀
二〇一七年七月七日
书 记 员 陈玉荣附：本案判决所适用的法律依据一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注公众号“”