西安市临潼区人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0115民初1557号
原告：王久华，男，1979年10月25日出生，汉族，农民。
委托诉讼代理人：陈先德，陕西省148法律服务所法律工作者。
被告：童光星，男，1977年10月11日出生，汉族，农民。
被告：陕西东廷建筑劳务有限公司。
法定代表人：刘思铁，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李永锋，该公司法律顾问。
原告王久华与被告童光星、被告陕西东廷建筑劳务有限公司（以下简称东廷公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王久华及其委托诉讼代理人陈先德、被告东廷公司的委托诉讼代理人李永锋均到庭参加诉讼。被告童光星经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王久华向本院提出诉讼请求：1.护理费15000元、住院伙食补助费450元、营养费450元、误工费12581元、残疾赔偿金105680元、精神损害抚慰金1000元、司法鉴定费1600元；2.被告童光星与被告东廷公司承担连带赔偿责任；3、司法鉴定费及诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告系同乡朋友关系，2015年9月，被告承包了被告东廷公司在临潼区斜口办绿地华城二期项目工地的外架工程，同年农历十月被告童光星雇请原告等数名工人为其提供劳务，劳务费每天240元。2016年3月21日16时许，原告正在外架上作业时将右手拇指撞伤。当日，被告童光星等人迅速将原告送往医院住院治疗15天，被诊断为右拇指远节完全离断伤。原告住院期间的医疗费已由被告童光星直接向医院支付。原告于2016年4月5日出院回家休养。
原告与被告童光星系雇佣劳务关系，被告东廷公司将工程违法分包给不具备任何劳务资质的童光星，应承担连带责任。被告童光星未作答辩。
被告东廷公司辩称，该公司未雇佣原告，也未接受原告劳务，不应承担责任；同时，原告户籍为农村，不应按照城镇标准计算损失；故原告诉讼请求应予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于原告与被告童光星、被告东廷公司之间的法律关系问题，原告提供其兄王久乾的证人证言及原告的住院病历证明原告受雇于被告童光星、被告东廷公司在临潼区斜口办绿地华城二期项目工地的外架工程分包给被告童光星，结合证人证言及住院病历记载的童光星为联系人的事实，本院认定原告与被告童光星之间存在劳务关系，即原告提供劳务，被告童光星接受劳务。
被告童光星与被告东廷公司之间是否存在分包法律关系，被告东廷公司予以否认，原告的证人证言及住院病历不能证明被告童光星与被告东廷公司之间存在分包法律关系；2.关于原告损失应该依照农村居民还是城镇居民标准计算的问题，原告提供陕西省旬阳县石门镇谌家院社区居民委员会及西安市未央区汉城街道办三官庙村村委会的证明材料，证明其在城镇居住生活8年之久，应该按照城镇标准计算损失，因原告的经常居住地和主要收入来源地均为城市，故对上述证据，本院予以采信，本院确认应该按照城镇居民标准计算原告损失；3.关于误工费及护理费的计算标准问题，原告主张误工费按照每天142.79元计算，被告不予认可。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据原告证据，原告无固定收入，亦未提交其最近三年的平均收入证据，故本院确认原告误工费按照上一年度职工的平均工资（56896元）计算，即每天158元，原告主张误工费每天142.79元，符合有关规定，本院予以采信；关于护理费，原告主张按150天、每天100元计算为15000元，《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”因原告住院期间的护理工作由其兄王久乾完成，而王久乾与原告在同一地点工作，故王久乾的护理工资，参照原告的误工费计算办法，原告主张每天100元，符合相关规定，本院予以采信，但护理期限，根据原告的受伤状况，应以王久乾实际护理天数即原告住院15天为准。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，争议的焦点问题是原告与被告童光星之间及二被告之间的法律关系以及原告损失应该依照农村居民还是城镇居民标准计算的问题，根据本院查证的事实，原告与被告童光星之间存在劳务关系，即原告提供劳务，被告童光星接受劳务，被告童光星与被告东廷公司之间不存在分包法律关系；原告虽系农村户口，但经常居住地和主要收入来源地均为城市，本院确认应该按照城镇居民标准计算原告损失。据此，原告在提供劳务过程中并无过错，其损失依法应由被告童光星予以赔偿。关于赔偿的项目和数额如下：护理费1500元、住院伙食补助费450元、营养费450元、误工费12851元、残疾赔偿金105680元、精神损害抚慰金1000元，以上总计121931元。综上所述，原告要求被告童光星赔偿损失，本院依法予以支持，但对原告主张的赔偿数额，应以本院核定的数额为准；对被告东廷公司其不应承担民事责任的辩解理由，依法予以采信。为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，
判决如下：
一、童光星于本判决生效后十五日内赔偿王久华护理费1500元、住院伙食补助费450元、营养费450元、误工费12851元、残疾赔偿金105680元、精神损害抚慰金1000元，以上总计121931元。
二、驳回王久华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3035元，鉴定费1600元，由童光星负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 惠五七
代理
审判员 刘东英
人民陪审员 胡振民二０一七年七月七日
书 记 员 李 一 来源：