浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1765号
上诉人（原审原告、原审被告）：王建国，男，1965年5月10日出生，汉族，住宁波市北仑区。
上诉人（原审被告、原审原告）：宁波市镇海威远林德气体有限公司。住所地：宁波化学工业区（蟹浦北海路***号）。
法定代表人：朱国盛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李昊，上海江三角律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴青青，上海江三角律师事务���律师。
上诉人王建国因与上诉人宁波市镇海威远林德气体有限公司（以下简称林德公司）劳动合同纠纷一案，均不服宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211民初3584号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。王建国上诉请求及答辩：要求林德公司支付工资计15873.91元。事实和理由：一审对王建国病假期间工资认定事实错误，计算方式错误，应按基本工资扣除社会保险费、住房公积金后的60%，再扣除个人所得税计算。另外，林德公司未支付2016年8月份工资。对于林德公司的上诉请求，王建国愿意继续履行与林德公司之间的劳动合同，并认为林德公司要求与其解除双方劳动合同，违反相关劳动法律规定，请求驳回林德公司的上诉请求。林德公司上诉请求及答辩：要求二审法院撤销一审判决，依法判令林德公司无需继续履行与王建国之间的劳动合同。事实和理由：王建国患主动脉夹层长期病休，可享受的医疗期为15个月。2016年6月1日，王建国因此病再次住院，而其医疗期于同月14日届满。此后，为充分保障王建国的生命健康权，林德公司仍批准其提交的6月15日之后的病假单，体现了林德公司的人文关怀。而王建国在享受长达16个月医疗期后，仍在接受医院的治疗，并继续提交医学诊断证明书，该行为足以证明其已无法从事工作。因此，林德公司解除与王建国的劳动合同是合法有效的，无需继续履行与王建国之间的劳动合同。且王建国原工作岗位已被撤销，劳动合同不具备履行的基础。一审法院对法律规定的片面理解，导致一审法院判决严重错误。为维护林德公司的合法��益，请求二审法院依法支持林德公司的上诉请求。对于王建国的上诉请求，林德公司认为其已经足额支付王建国病假期间的工资，根据林德公司财务凭证，也已经足额发放王建国2016年8月工资，且该请求未经仲裁和一审法院审理，不应受理。因此，请求驳回王建国的上诉请求。王建国向一审法院起诉请求：判令林德公司继续履行双方于2012年2月28日签订的劳动合同，并支付王建国2015年4月3日至2016年8月10日的病假工资15722.78元。诉讼过程中，王建国变更诉讼请求为：判令林德公司继续履行双方于2012年2月28日签订的劳动合同，并支付王建国2015年2月工资8718.52元、2015年3月工资8609.96元及2015年4月3日至2016年8月10日的病假工资6872.32元（应发工资137602.56元－实发工资及缴纳的社会保险费、住房公积金、个人所得税合计130730.24元）。林德公司向一审法院起诉��求：判令其无需继续履行双方于2012年2月28日签订的劳动合同。一审法院认定事实：2002年12月16日，王建国进入宁波建龙钢铁有限公司工作。后因集体划转王建国与林德气体（宁波）有限公司签订劳动合同一份，约定合同期从2008年1月1日起至2011年2月28日止。2010年8月、2010年11月，王建国分别请病假3天和半天。2011年，王建国再次与林德气体（宁波）有限公司签订劳动合同一份，约定合同期自2011年3月1日起至2012年2月29日止，王建国的工作岗位为安全工程师，所在岗位实行标准工时工作制，签订本次劳动合同时王建国税前基本年薪为96372元，按月支付，即每月税前工资为8031元，发薪日为每月6日，发薪期间为上月1日至月底。2011年7月王建国请病假1天。后林德气体（宁波）有限公司出具关于发薪日更改的告知函一份，载明公司的发薪日（不含第三方员工）由每月6���更改为每月18日，发薪期间调整为当月1日至月底，自2011年12月1日起生效。王建国在该函上签字确认完全理解函上所述全部条款并予以接受。2011年12月5日、12月28日，王建国分别收到工资6841.94元和6287.11元。2012年2月28日，王建国与林德公司签订无固定期限劳动合同一份，约定合同期自2012年3月1日起，王建国的工作岗位为镇海现场主管，所在岗位实行不定时工时工作制，签订本次劳动合同时王建国税前基本年薪为111600元，按月支付，即每月税前工资为9300元，发薪日为每月18日，发薪期间为当月1日至月底，并约定双方同意本合同的订立、变更、终止、解释、履行以及有关劳动争议的解决均适用林德公司住所地现行的法律、法规，林德公司提交给王建国的《员工手册》是本合同的组成部分。2013年9月王建国请病假1天。2014年4月1日起，王建国的税前月基本工资调整为10625元��2014年6月13日，王建国签字确认已阅读并签收2014年4月25日起生效的林德气体（宁波）有限公司《员工手册》，已理解所述条款。该《员工手册》规定“所述医疗期，按照上海市2002年5月1日实施的《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或非因工负伤的医疗期标准的规定》，是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息，而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。医疗期按员工在公司的工作年限设置。员工在本公司（包括林德在华关联公司）工作第1年，医疗期为3个月；以后工作每满1年，医疗期增加1个月，但不超过24个月。公司严格执行政府关于医疗期的规定，如果上述规定有相应改变，公司将执行新的规定。”《员工手册》并规定公司每年给每位员工提供16天全薪病假用于门急诊或住院就医，超过16天的疾病休假为非全薪病假，其中小于等于6个月的病假且连续工龄大于等于8年的，病假工资为100%本人税前月基本工资，大于6个月的病假且连续工龄大于等于3年的，病假工资为60%本人税前月基本工资。2014年6月、2014年7月，王建国分别请病假1天和14天。2015年3月30日，周宏人事任命的公告载明因公司组织架构优化，合并二厂区主管及镇海现场主管岗位，合并后的新岗位由周宏担任，此任命自2015年4月1日起生效。2015年4月1日起，王建国的税前月基本工资调整为11316元。后王建国于2015年4月3日开始请病假，直至2015年8月底。2015年9月王建国请病假19天。2015年10月开始王建国继续请病假至2016年7月底。2016年8月1日，王建国向林德公司提交医学诊断证明书请病假15天。2016年8月4日，林德公司发函告知林德气体（宁波）有限公司工会，因王建国医疗期满无法继续工作，林德公司依据劳动合同法和规章制度相关规定解除与王建国的劳动合同。2016年8月5日，林德公司出具通知书一份，载明：因王建国个人身体健康原因，王建国于2010年8月1日起陆续病休至今，截至2016年8月3日王建国已累计病假超过16个月，按照国家法律法规及公司员工手册的相关规定，王建国已依法享满该有的医疗期，公司将依法解除与王建国的劳动合同，并作出如下安排：
一、双方的劳动合同于2016年8月10日解除；
二、公司将依据法律规定支付王建国解除劳动合同经济补偿金14个月计180821.34元、代通金1个月计12915.81元，总计193737.15元。王建国确认其于2016年8月7日收到该通知书。2016年8月18日，林德公司向王建国银行账户汇款193263.75元。当日，王建国向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求林德公司继续履行劳动合同，在劳动能力鉴定申请书上盖章，按公司《员工手册》执行医疗期规定，并补发医疗期内16个月共欠含税��资30736.30元及2015年9月3天丧假工资1198.07元。审理中，王建国将仲裁请求变更为：要求林德公司继续履行劳动合同，在劳动能力鉴定申请书上盖章，按公司《员工手册》执行医疗期规定，并补发医疗期内16个月共欠含税工资48556.95元。2016年10月31日，宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会作出镇劳人仲案字[2016]第396号仲裁裁决，裁决林德公司继续履行与王建国之间的劳动合同；驳回王建国的其他仲裁请求。王建国、林德公司均不服该仲裁裁决，先后诉至一审法院。另查明，2015年2月、3月，扣除王建国每月返还林德公司的4000元借款后，林德公司实际发放王建国的工资分别为4718.52元和4609.96元。2015年4月，扣除代缴的社会保险费、住房公积金、个人所得税合计3481.56元及返还的借款4000元后，林德公司实际发放王建国工资5266.04元。2015年5月至2016年8月，扣除代缴的社���保险费、住房公积金、个人所得税合计45502.20元及返还的借款等11027元后，林德公司实际发放王建国工资合计74203.44元。再查明，王建国2016年6月28日的门诊病历载明王建国主动脉夹层支架植入术后1年余，外院CTA示主动脉自左颈动脉端至髂动脉全程夹层，另肠系膜上动脉、腹腔干、肾动脉均有破口，主动脉弓部及左锁骨下动脉烟囱支架及左髂动脉支架，支架内血流通畅，腹主动脉仍有夹层，腹主动脉夹层暂不予处理，继续控制血压，建议定期复查。王建国2017年3月7日的门诊病历载明王建国主动脉夹层支架植入术后2年余，外院CTA示主动脉夹层术后良好，定期复查，可以胜任一般工作。一审法院认为，劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动���本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。本案中，即使按照林德公司所称王建国的医疗期满，林德公司在未询问王建国能否从事原工作，也未为王建国另行安排工作的情况下，仅根据王建国提交医学诊断证明书请病假的情况即认为王建国不能从事任何工作并以医疗期满为由解除与王建国的劳动合同，违反法律规定。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。王建国主张继续履行劳动合同，合法有据，一审法院依法予以支持。林德公司辩称王建国所在岗位已被合并，双方的劳动合同无法继续履行，一审法院认为，岗位合并并不属于劳动合同客观上无法继续履行的情形，故一审法院对该答辩意见不予采纳。林德气体（宁波）有限公司出具的关于发薪日更改的告知函明确载明自2011年12月1日起发薪期间调整为���月1日至月底，王建国在该函上签字确认，2011年12月王建国也确实收到二笔工资，且王建国、林德公司签订的劳动合同明确约定发薪日为每月18日，发薪期间为当月1日至月底。王建国称当月工资次月发放，但未提交任何证据证实其主张，故一审法院不予采纳，一审法院认定王建国的工资林德公司于当月发放。王建国主张2015年2月工资8718.52元、2015年3月工资8609.96元，而2015年2月、3月林德公司分别发放王建国工资（包括扣除的王建国返还林德公司的借款）8718.52元、8609.96元，王建国再主张该两个月工资，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。王建国主张2015年4月3日至2016年8月10日的应发病假工资为137602.56元，而2015年4月3日至2016年8月10日需扣除的社会保险费、住房公积金、个人所得税及返还的借款等合计63511.99元[（3481.56元＋4000元）×（28天÷30天）＋45502.20元＋11027元]，故根据王建国主张，林德公司需实际支付王建国该期间工资74090.57元，而林德公司已实际支付王建国该期间工资79118.41元[5266.04元×（28天÷30天）＋74203.44元]，高于74090.57元，故一审法院对王建国主张的2015年4月3日至2016年8月10日的病假工资不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：
一、王建国与宁波市镇海威远林德气体有限公司自判决生效之日起继续履行双方于2012年2月28日签订的劳动合同；
二、驳回王建国的其他诉讼请求；
三、驳回宁波市镇海威远林德气体有限公司的诉讼请求。本院二审期间，王建国围绕上诉请求提交了以下证据：证据1.短信截屏及保安提供证明各一份（复印件），拟证明2015年3月30日开始林德公司不让其进公司的��门；证据2.2014年7月14日王建国出院小结（复印件），拟证明王建国的情绪不能受到刺激，其有两次住院和休病假是因为林德公司要与王建国解除合同引起的；证据3.2015年10月14日和2016年3月1日的访客登记表各一份（复印件），拟证明王建国于上述时间去林德公司试岗和上岗，林德公司以没有其合适岗位为由不让王建国进去；证据4.王建国在林德公司门口的照片（复印件），拟证明林德公司不让其进公司。林德公司经质证认为：对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性不予认可，且与本案无关；对证据3的真实性不予认可，该访客登记表不能证明王建国的主张，而且该段时间前后王建国继续在提交病假单，所以公司无法安排其继续工作；对证据4的真实性、合法性、关联性有异议，不予质证。本院认定如下：王建国提交的证据均系复印件，林德公司提出异议，且无法确认其真实性，并与本案无关联性，故本院对上述证据不予认定。林德公司在二审期间未提供新的证据。二审
经审理查明，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人王建国、林德公司对《员工手册》规定“大于6个月的病假且连续工龄大于等于3年的，病假工资为60%本人税前月基本工资”均予认可。但王建国认为其病假工资应按月基本工资扣除个人养老金、个人医保、个人失业、个人公积金即“三险一金”后按60%计算，再扣除个人税收计发。而林德公司认为其病假工资应按《员工手册》规定，即税前月基本工资的60%扣除代扣代缴的“五险一金”、个人税收计发病假工资。一审法院根据王建国一审起诉所主张的病假工资，认为林德公司实际支付给王建国的病假工资已高于其应得的病假工资。��院认为，双方对税前月基本工资均予以认可，林德公司按照《员工手册》规定计算王建国的病假工资并无不当，王建国要求林德公司再支付病假工资，上诉理由不足，本院不予支持。一审法院对王建国主张的2015年4月3日至2016年8月10日的病假工资不予支持，并无不当。另上诉人王建国要求林德公司支付2016年8月的病假工资。林德公司认为王建国2016年8月病假工资已发放，从2011年12月1日起每月工资当月发放，且王建国要求支付2018年8月工资未经仲裁和一审程序，不应审理。
本院认为，王建国要求林德公司支付2016年8月病假工资，是未经仲裁和一审程序审理的新主张，林德公司认为不应审理，理由正当，王建国可另行主张。为此，上诉人王建国上诉理由不足，本院不予采纳，予以驳回。上诉人林德公司认为解除与王建国的劳动合同是合法有效的，无需继续履行劳动合同。��建国认为双方解除劳动合同违反法律规定，要求继续履行劳动合同。一审法院认为林德公司在未询问王建国能否从事原工作、也未为其另行安排工作的情况下，仅根据王建国提交医学诊断证明书请病假的情况，即认为其不能从事任何工作，并以医疗期满为由解除与王建国的劳动合同，违反法律规定。
本院认为，上诉人林德公司未能证实王建国不能从事原工作，也不能从事由林德公司另行安排的工作的前提下，即以王建国提交医学诊断证明书请病假为由，要求与其解除劳动合同，理由不足，本院难以支持。一审法院判决双方之间继续履行劳动合同，并无不当。综上所述，王建国、林德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决���下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。
审 判 长 徐盛森
审 判 员 梅亚琴
代理
审判员 刘建军
二〇一七年七月七日
书 记 员 许玲儿 来源：百度搜索“”