河南省郑州市二七区人民法院行 政 判 决 书(2017)豫0103行初209号原告李随军，男，汉族，1956年3月6日出生，住郑州市金水区。委托代理人张丽珠，女，汉族，1959年7月29日出生，住郑州市金水区。被告郑州市城乡建设委员会，住所地河南省郑州市中原区淮河西路35号。负责人梁远森，主任。委托代理人石芸，该单位工作人员。委托代理人张历，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
原告李随军诉被告郑州市城乡建设委员会不履行法定职责一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李随军的委托代理人张丽珠，被告郑州市城乡建设委员会委托代理人石芸、张历到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李随军诉称：原告在2016年12月5日收到了被告郑建坚罚决字【2016】第121号行政处罚决定书，原告认为被告滥用职权，认定事实不清，处罚决定错误。改造工程项下的地块是我局的资源土地，该地块原为我局所属物资仓库，自1950年以来一直为我局使用，2007年郑州市政府颁发的郑国用【2007】第1058号土地证进一步确认了我局使用该土地的合法性。进行危旧房改造、保障干警住房是落实中央五部委《关于进一步推进监狱布局调整工作的意见》（司法通【2007】5号）文件精神的继续。为落实中央规定，我局利用有限资金，首先保证了监狱建设的完成。为彻底解决新建和搬迁到郑州市的两所监狱千余名干警的住房问题，在现今经济实用住房政策已经废除的情况下，利用自有土地进行危旧房改造，既可以解决干警职工的住房困难，也落实了中央关于监狱布局调整工作中给予的优惠政策。原有土地上建设有居住与仓储混合用房，年久失修，部分已经坍塌，早已成为危房，居住此处的干警职工反映强烈，要求改善住房条件。根据司法部等五部委文件规定，在此处进行危旧房改造可以解决干警住房问题，保证监管安全。依据郑州市市委市政府新商城组团建设总体规划（郑办【2011】22号），对原有危旧房进行改造有助于改善周边区域脏乱差的棚户区形象，方便附近居民生活，有利民生改善。省直机关住房委员会办公室给郑州市规划局的函件原则同意我局对该危旧房院区进行改造。需要说明的二点事实：原告施工总面积是91774平方米，目前施工进度分别为1号楼1层，2号楼2层，3号楼4层，而非郑建监罚决字【2016】第121号行政处罚决定书所认定的96266.44面积及施工进度为地上4层；原告即使是存在手续不全需要处罚的情况，但由于被告认定的面积进度等有误，所以处罚的计算基础有误。综上所述，被告认定事实不清，法律适用错误，滥用职权，侵害了原告的合法权益，现诉至法院，请求：责令被告撤销郑建监罚决字【2016】第121号行政处罚决定书；诉讼费用由被告承担。原告未向本院提供证据。
被告郑州市城乡建设委员会辩称：1、原告的请求没有事实根据和法律依据，应依法驳回其诉请；《建筑法》第2条明确规定：凡在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动；《建筑法》第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证；《建筑法》第八条，对申请领取施工许可证，规定了应当具备的条件。结合本案河南省中联集团公司的建设行为，其在工程开工前，必须依法申请领取施工许可证，必须经图审和办理质量监督，没有除外情形，而且原告和河南省中联集团公司，对于存在手续不全违法建设的行为也都是承认的，所以原告的诉请是没有任何事实根据和法律依据的。2、关于对涉案工程建设规模及合同价款的认定，证据确凿，应依法维持。首先，河南省中联集团公司签订的《建设工程施工合同》中，明确写明建筑面积为96266.44平方米，合同价款为19905万元；其次，通过调取的建设单位、施工单位和监理单位代理人的询问笔录等证据材料亦证明，涉案工程造价为19905万元。因此，被告对工程建设规模为96266.44平方米、工程合同价款为19905万元的认定，证据确凿。3、被告对违法事实的认定清楚，适用法律正确。通过调查取证，河南省中联集团公司存在如下违法事实：第一，未依法取得施工图设计文件审查合格书擅自施工；第二，未依法办理质量监督手续擅自开工；第三，未取得建筑工程施工许可证擅自施工。而且该公司的前述行为，参照《河南省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量标准》的规定，均为严重违法行为。本案原告，系河南省中联集团公司的法定代表人，属于建设单位直接负责的主管人员。据此，被告依据《建设工程质量管理条例》第11条、13条、56条第4和第6项、57条、73条，《建筑法》第7条第一款之规定，对原告进行处罚符合法律规定，合法适当。综上所述，被告作出的郑建监罚决字【2016】121号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，应依法维持，并应依法驳回原告的诉讼请求。被告郑州市城乡建设委员会向本院提供的证据有：建设监察通知书复印件、责令停止违法行为通知书复印件、现场照片打印件；委托书及询问笔录三套、建设工程施工合同、建设工程监理合同、设计合同、勘察合同、河南省中联集团公司企业法人营业执照；郑建案会纪【2016】163号案件审理会议纪要、120号及121号行政处罚事先告知书及送达回证、陈述申辩笔录、申辩书、120号及121号行政处罚决定书及送达回证；《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《河南省住房和城乡建设系统行政处罚裁量标准（试行）及相关制度》、《行政处罚法》。根据上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下事实：原告诉称2016年12月5日原告收到了被告郑建监罚决字【2016】第121号行政处罚决定书，原告认为被告滥用职权，认定事实不清，处罚决定错误。为维护原告的合法权益，故原告诉至本院，请求：责令被告撤销郑建坚罚决字【2016】第121号行政处罚决定书；诉讼费用由被告承担。另查明，原告李随军未提供证据证明其在起诉前向被告郑州市城乡建设委员会提出过关于撤销郑建监罚决字【2016】第121号行政处罚决定的申请。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。本案中，原告要求判决责令被告撤销郑建监罚决字【2016】第121号行政处罚决定书，但其并未提供证据证明其就该事项向被告提出过申请，故原告的诉讼请求理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第六十九条之规定，
判决如下：驳回原告李随军的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李随军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
审 判 长 孙园园
人民陪审员 朱富强
人民陪审员 张庆玲
二〇一七年七月七日
书 记 员 张 儒附：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 搜索“”