山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终964号
上诉人（原审被告）：雷晓英，女，1969年9月6日出生，汉族，太原市迎泽区工会干部，住太原市。
委托诉讼代理人:王颖超，山西鼎信泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）刘益州，男，汉族，1970年3月20日出生，太原市中级人民法院行政科科长，住太原市。
委托诉讼代理人:王颖超，山西鼎信泽律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：雷晓珍，女，1971年5月4日出生，汉族，太原市迎泽区纪委干部，住太原市。
被
上诉人（原审原告）：孟晋林，男，1970年9月22日出生，汉族，太原迎泽区政协干部，住太原市。
原审
第三人：中国建设银行股份有限公司山西省分行，住所地太原市迎泽大街126号，组织机构代码81001XXXX。
法定代表人：尚朝辉，行长。
委托诉讼代理人：贾舒，女，系中国建设银行股份有限公司山西省分行员工，住太原市新建北路柳溪花园。身份证号：×××。
上诉人雷晓英、刘益州因与被上诉人雷晓珍、孟晋林、原审第三人中国建设银行股份有限公司山西省分行房屋买卖纠纷一案，不服（2015）迎民初字第2720号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。上诉人雷晓英、刘益州委托诉讼代理人王颖超，被上诉人雷晓珍、孟晋林，原审第三人中国建设银行股份有限公司山西省分行委托诉讼代理人贾舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人雷晓英、刘益州上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：
一、一审法院认定事实错误。一审法院认定”2015年6月15日，经口头协商，二被告将其共有的位于太原市前所街13号2幢2单元21号的房屋以65万元的价格卖给二原告”是错误的。双方没有签订书面合同，违反法律规定，不应认定双方买卖关系成立。即使口头合同，双方也没有达成一致。双方就房屋总价款一直处于协商状态，没有达成最终的一致，但是最后二原告同意的房屋价款是69万元。被上诉人自己举证的短信证据证明，被上诉人认可69万元买房。一审法院适用法律错误。需要澄清的几个事实。1、对于房屋钥匙的交付，双方是亲姐妹关系，在还没有谈妥的情况下就给了一套钥匙，符合客观情理。但并不能以给钥匙作为双方达成一致的理由。2、对于55万元的支付，其中5万元是上诉人女儿出国急用的借款，50万元是被上诉人单方行为，不是双方商定的数额支付的购房款。上诉人因女儿出国急用向被上诉人借款5万元，刘益州又得了重病，2015年7月25日当晚，上诉人给被上诉人雷晓珍去电话，通知其不卖房了，准备把大一点的房子卖掉治病，留着这套小的居住，当时被上诉人还没有支付分文房款，雷晓珍看上诉人不卖给她房子，2015年7月26日就单方向上诉人支付宝账户支付50万元。
四、追加中国建设银行股份有限公司山西省分行为第三人不正确。本案涉及房屋是公积金贷款，而中国建设银行股份有限公司山西省分行是太原市公积金管理中心委托发放贷款的银行，与贷款性质不同。综上，上诉人认为双方买卖关系不成立，应当驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人雷晓珍、孟晋林辩称：从电话记录可以证明上诉人同意卖房，价格是65万，该价格是双方商量好的。在我方付了55万元房款后，上诉人对此未提出异议，近两年时间未退还该房款。双方因姐妹关系，未签订书面合同，但均履行了主要义务，就是因尾款和办手续商谈不成才产生矛盾，一审判决应予维持。原审第三人未提出答辩意见。雷晓珍、孟晋林向本院提出诉讼请求：1、判决二被告继续履行合同，履行位于太原市前所街联通宿舍2号楼2单元1层西户房屋（房权证并字第XX**号）过户义务；2、诉讼费、保全费等有关费用由二被告承担。一审法院认定的事实：原告雷晓珍、孟晋林系夫妻关系，被告雷晓英、刘益州亦系夫妻关系。原告雷晓珍系被告雷晓英的妹妹。位于太原市前所街13号2幢2单元21号的房屋(房屋所有权证号：房权证并字第XX**号)为二被告共有。2015年6月15日，经口头协商，二被告将其共有的位于太原市前所街13号2幢2单元21号的房屋以65万元的价格卖给二原告，并将房屋钥匙交于与二原告，二原告占有、使用该房屋至今。二原告使用房屋期间支付更换断桥铝窗、家内维修款合计9650元。截至2015年8月8日，二原告共支付二被告购房款55万元。后双方就房屋价款、过户和剩余购房款的支付问题发生争议。另查明，二被告因办理住房公积金借款20万元，将上述涉案房屋于2010年5月5日设定了他项权，抵押权人为第三人中国建设银行股份有限公司山西省分行，约定抵押期限为10年，至2020年5月5日。至今，涉案房屋担保的公积金贷款尚未还清（截止2016年3月3日尚欠贷款余额为83333.58元），涉案房屋的抵押权未注销，二原告购买房屋时知道涉案房屋抵押的事实。二被告出卖涉案房屋并未经抵押权人即本案第三人中国建设银行股份有限公司山西省分行的同意，也未通知第三人。二原告同意由其代为清偿公积金剩余贷款，并从剩余应付房款中扣除。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：”当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”具体到本案，因二原告与二被告未签订书面的房屋买卖合同，故若二原告有充分的证据证明其主张，则应当认定双方以口头形式订立合同。原告提供的电话录音、亲属的证言、支付宝付款凭证、当庭的陈述、原告对房屋占有、使用能够相互印证，佐证了二被告与二原告达成口头协议将涉案房屋以65万元的价格卖给二原告的事实。虽双方未签订书面合同，但考虑到双方的亲属关系，二原告已交付二被告55万元房款及二被告已将涉案房屋交付给二原告实际占有、使用的事实，
本院认为双方以口头形式订立了房屋买卖合同。对二被告辩称5万元为借款、其余50万元是二原告单方行为、买卖合同不成立的意见，因二被告未提供相应证据予以证明，本院不予采纳；虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定房屋买卖应当签订书面合同，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，未采用书面形式，当事人一方已经履行了主要义务并且对方接受的，该合同成立，故对二被告辩称因未签订书面合同、买卖合同不成立的意见，亦不予采纳。《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款的规定，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条第一款规定取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭；《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权消灭转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。上述法律和司法解释的规定体现了相关立法和司法解释的指导思想是要在抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。本案中，二原告同意代为清偿贷款，故二原告可以通过行使涤除权消灭该抵押权，从而对转让行为的效力予以补正，并确保抵押权的利益不受侵害。对二原告代为清偿的贷款，可抵销相应的剩余应付房款。经一审法院审判委员会讨论决定，判决：
一、原告雷晓珍、孟晋林于本判决生效之日起十日内代被告雷晓英、刘益州向第三人中国建设银行股份有限公司山西省分行偿还位于太原市前所街13号2幢2单元21号的房屋（房屋所有权证号：房权证并字第XX**号）在第三人处全部贷款余额（具体数额以第三人自行核定为准），第三人在贷款清偿完毕后十日内办理涉案房屋抵押权注销登记手续；
二、原告雷晓珍、孟晋林在上述房屋抵押权注销登记后十日内支付被告雷晓英、刘益州剩余购房款（具体数额为100000元减去上述判决第一项二原告代为清偿的贷款），同时，被告雷晓英、刘益州协助原告雷晓珍、孟晋林办理上述房屋产权过户手续，过户产生的相关费用全部由原告雷晓珍、孟晋林承担。二审中，双方就本案事实未向法庭提供新证据，本院二审查明的事实与原审基本一致。
本院认为，本案争议焦点为双方之间是否成立房屋买卖合同关系，上诉人认为双方未形成房屋买卖合意，未签订书面合同，故该房屋买卖关系不成立。但从本案一审双方提交的证据看，对房屋买卖双方进行过多次协商，因双方系亲属，虽未签订书面合同，但口头上对房屋价款及房屋交付已达成一致，被上诉人已交付55万元房款并实际占用该房。一审法院结合双方关系及履行的实际情况，认定双方以口头形式订立了房屋买卖合同并无不妥。对上诉人认为5万元为借款、其余50万元是二被上诉人单方行为、买卖合同不成立的意见，上诉人未提供相应证据予以证明，不予支持；本案中，双方虽未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务并且对方也已接受，应视为合同成立。一审法院对二被上诉人可通过行使涤除权消灭上诉人刘益州因公积金贷款产生的抵押权，从而对转让行为的效力予以补正，并确保抵押权的利益不受侵害。由二被上诉人代为清偿贷款，并抵销相应的剩余应付房款的判决正确。综上，上诉人雷晓英、刘益州的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由上诉人雷晓英、刘益州负担。本判决为终审判决。
审判长 李 峻
审判员 刘 涛
审判员 郝文晋
二〇一七年七月七日
书记员 张丹丹 来自