浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终8121号
上诉人（原审原告）:周恒俊，男，1971年11月15日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人（特别授权）：陈金峰、金力威，浙江金驰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郑庆，男，1970年3月17日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人（特别授权）：俞帅，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：郎军霞，女，1978年1月19日出生，汉族，住杭州市拱墅区。
委托代理人（特别授权）：张昕、郑胜，北京德恒（杭州）律师事务所律师。
上诉人郑庆、周恒俊与被上诉人郎军霞合伙协议纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第3982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。原审法院审理查明，2009年8月12日，周恒俊与郑庆合作炒股，同日，周恒俊将9万0元汇入其本人的股票账号，由郑庆进行股票操作。2010年8月5日，双方合作炒股结束。该日，股票账户显示：资金为412862元，已由银行转取。2010年7月19日，郑庆向周恒俊出具一份借条，借条载明“本人郑庆向周恒俊借人民币壹佰万元正（￥100.000）”，该1万00元借款双方一致认可系周恒俊汇入其本人股票账户的9万0元，双方并未发生真实的借贷关系，1万00元借款周恒俊陈述是由其本人向案外人许微所借。之后，郑庆分别于2010年8月14日和2013年6月22日向周恒俊出具一份还款书和欠条，还款书载明：“本人欠周恒俊人民币柒拾万元（￥7万0.00），经协商到年底还清，立此据为证，借款人郑庆”。欠条载明：“今向周恒俊借人民币伍拾捌万正，年底还清。郑庆。”上述还款书所涉的7万0元金额和欠条所涉的58万元，均系1万00元借款积欠后产生的金额。另，周恒俊曾向原审法院起诉，案号为（2015）杭拱商初字第3300号，在该案件庭审笔录中，周恒俊陈述：2010年8月5日，合作炒股结束，股票账户内的41万元，其中11万元支付给许微利息，30万元归还给许微本金。2010年8月14日，郑庆积欠周恒俊70万元，故郑庆向周恒俊出具一份欠周恒俊70万元的还款书。在本案的庭审中，周恒俊陈述：后郑庆又陆续归还许微本金12万元。2013年6月22日，郑庆积欠周恒俊58万元，故郑庆向周恒俊出具借58万元的欠条。郑庆陈述：除2010年7月19日向周恒俊出具的借条是其本人自愿书写的，但事实上没有发生借贷关系，实质是双方合作炒股，之后所出具的还款书和欠条，是在周恒俊等人胁迫下书写的。原审法院还查明：郑庆与郎军霞于2004年1月18日登记结婚，于2013年9月3日登记离婚。原审法院认为：根据释明，本案不存在借款事实，本案基础法律关系为合伙炒股关系，故本案案由应为合伙协议纠纷。对此各方均无异议。合伙协议纠纷是指两个以上自然人因出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项而产生的纠纷。本案中，根据查明的事实，周恒俊与郑庆自2009年8月12日合作炒股，2010年8月5日结束合作炒股。这期间即2010年7月19日，郑庆向周恒俊出具一份借条，确认借到100万元借款，周恒俊陈述系双方在合作炒股期间，周恒俊要求终止炒股，并提出退出炒股，经结算，郑庆向周恒俊出具该份借条。郑庆辩称其是在周恒俊的要求下糊涂书写，不是借贷。该院对此认为，双方虽未签订书面的合伙协议，但实际上已形成合伙炒股的事实，郑庆作为完全民事行为能力人，其自愿在合作炒股临近结束前向周恒俊出具100万元的借条，表明郑庆将应支付给周恒俊退出炒股费用即退伙款转为向周恒俊借款并出具借条，是以借条形式确认双方相应的债权债务关系，是双方真实意思表示，对双方当事人有约束力。之后，郑庆履行了部分款项，2010年8月14日，郑庆向周恒俊出具一份还款书，确认欠周恒俊70万元，到年底还清。2013年6月22日，郑庆向周恒俊出具欠条，确认向周恒俊借58万元，年底还清。郑庆不能提供相关证据证明其出具借条的行为有法律上规定的无效或可撤销的情形。故本案中周恒俊以此借条向郑庆主张权利，与法不悖，予以确认。郑庆又提出其书写还款书和欠条系胁迫所写，但周恒俊予以否认，因郑庆提交的证据尚不足以证明其所辩称的事实，故对此辩称意见，不予采纳。综上，周恒俊变更后的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。另，本案所涉债务形成时虽系郑庆与郎军霞夫妻关系存续期间，但因本案系合伙协议纠纷，故周恒俊要求郎军霞承担共同还款责任，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：
一、郑庆于判决生效之日起十日内向周恒俊支付欠款38万元，支付自2014年1月1日至实际付清日按银行同期贷款利率计算的利息。
二、驳回周恒俊其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元，保全费3770元，由郑庆负担。周恒俊、郑庆均不服该判决，向本院提起上诉。周恒俊上诉称，郎军霞在原审答辩时认可郑庆与周恒俊存在合伙炒股的事实，只是其不清楚合伙炒股盈亏的清算情况。同时，原判亦认定了本案所涉债务形成时系郎军霞与郑庆夫妻关系存续期间，仅仅“因本案系合伙协议纠纷”，就判定郎军霞无需承担共同清偿责任，属于适用法律错误，理由如下：
一、周恒俊与郑庆合伙炒股期间，事实上股票账户是盈利了四十来万元。
二、合伙炒股逐步盈利的过程中，郑庆与郎军霞系合法婚姻存续期间，夫妻财产混合共同制，盈利所得财产性收益郑庆用于了家庭共同生活。
三、郎军霞抗辩称2012年夫妻己分居，且不论其抗辩的事实是否真实、客观，但周恒俊与郑庆的合伙炒股时间跨度为2009年8月12日起至2010年8月5日止，该段期间郑庆和郎军霞没有分居。
四、郑庆和郎军霞的夫妻共同财产之一座落于杭州市西湖区都市阳光和苑7幢1902室经济适用房在离婚时析产归了郎军霞一人所有，夫妻合谋以离婚为手段，将共同财产分配给一方，原判认定本案债务属郑庆的个人债务，正好助长了他们逃避债务、损害债权人利益的目的。
五、根据《婚姻法》第四十一条、《婚姻法司法解释(二)》第二十四条的规定，本案应认定为夫妻共同债务，不存在“但书”例外情形。请求判令郎军霞对本案欠款38万元及自2014年1月1日起至实际付清日按银行同期贷款利率计算的利息债务承担连带清偿责任，二审诉讼费由郎军霞承担。针对周恒俊的上诉，被上诉人郎军霞答辩称，一、郑庆未从与周恒俊的合伙炒股中盈利。（1）在2009年8月12日至2010年8月5日，郑庆与周恒俊合伙炒股期间，券商资金账号68×××30盈利396991元。但是盈利资金由谁提取，郑庆与周恒俊如何分配，双方并未清算，周恒俊主张郑庆盈利缺乏事实依据。（2）根据郑庆、周恒俊的陈述，双方合伙炒股期间，因投入资金为借贷资金，需要支付利息，双方合伙炒股最终产生亏损，周恒俊也因此提出终止双方的合作关系。
二、合作炒股是郑庆个人行为，因此产生的债务应认定为个人债务。（1）因合作炒股产生的债务为炒股、借贷利息支出产生的亏损，该债务并非用于家庭共同生活产生的耗费，根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。周恒俊要求郎军霞承担债务清偿责任，没有法律与事实依据。（2）2009年至2010年期间，郑庆与周恒俊合作炒股，是以郑庆个人名义作出。直至2016年周恒俊起诉郎军霞，郎军霞才知道郑庆与周恒俊存在合作炒股关系。郑庆上诉称，一、原审判决认定事实错误。原审判决关于2010年8月14日郑庆向周恒俊出具的还款书所涉的70万元和2013年6月22日出具的欠条所涉的58万元，均系100万元借款积欠后产生的金额的认定，是错误的。原审法院对于该事实的认定，是建立在将款项性质定性为借款以及与涉案股票账户绑定的银行账户上的资金除了最后一笔金额为412862元的银证转账款用于归还许微外，该银行账户上的资金均由郑庆支取的前提下而得出的。而事实上，银行账户的所有权人为周恒俊，故该银行账户上的资金应认定为由周恒俊实际占有，除非其能提供相应的反证证明郑庆支取了该银行账户上的资金。鉴于原审法院对借条、还款书出具背后的基础事实的认识不清，导致对借条、还款书的效力作出错误认定，同时在该基础上原审法院又硬生生地将在炒股结束将近三年后出具的一张郑庆拟向周恒俊借款的欠条与炒股事宜关联起来，即将两个不同的案件进行并案审理并创设关联性，显然，据此作出的裁决结果明显无事实依据。另外，根据郑庆在原审庭审中所述，该还款书与欠条是其在受胁迫情形下所写，非其真实意思表示。郑庆也提供了一份出具欠条当日受胁迫后报警而后天水派出所出警的记录，该记录显示的报警时间与欠条书写的时间为同一日，且报警所反映的情况与郑庆所述的欠条系受胁迫而出具的情况高度一致。故此，首先可以认定，原审法院定案的关键证据（2013年6月22日出具的欠条），在能否反映出具人真实意思表示这一问题上存在疑问。其次，欠条记载“今向周恒俊借人民币58万元正，年底还清”，欠条所反映的内容仅为郑庆拟向周恒俊借款58万元以及预计的还款期限，如按原审认定的欠条与此前的100万元借款具有结算的关联意思表示的话，则根据通常的交易习惯，欠条行文应与此前的70万元的欠条的行文保持一致，即应为借款人尚欠周恒俊借款多少元。再次，根据合同法规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，本案中周恒俊并未向郑庆提供欠条项下的58万元款项，该欠条尚未生效，故郑庆不具有还款义务。
二、原审法院适用法律错误，在对证据的高度盖然性未做正确审查、对举证责任未做正确分配的情况下，随意扩大适用自由心证制度。原审法院认为，2010年7月19日郑庆向周恒俊出具的一份借条，确认借到100万元借款，该份借条因是郑庆自愿在合作炒股临近结束前出具的，故推定郑庆将应支付给周恒俊退出炒股费用即退伙款转为向周恒俊借款并出具借条，是以借条形式确认双方相应的债权债务关系。郑庆认为，原审法院在该份借条丝毫未涉及退伙的意思表示的前提下，作为中立的审判机关，应首先根据举证责任分配的原则以及证据的高度盖然性原则，将在出具借条时是否存在退伙费用结算的意思表示以及退伙费用是如何结算得出的举证责任分配在周恒俊头上，而不应该罔顾本案中周恒俊实际占有炒股本金及收益的客观事实，随意扩大适用自由心证制度推导出双方对退伙款进行了结算并以借条形式确认相应的债权债务关系。
三、本案中，在合作炒股期间，从银行账户转至证券账户的总金额为1389000元（包括2009年8月12日转入周恒俊证券账户项下的90万元），从证券账户转出至银行账户的总金额为1785991元，差额为396991元，即实现盈利396991元，该部分盈利均由周恒俊实际占有。即本案合作炒股并未出现亏损，相反实现盈利将近40万元，而根据周恒俊所述，双方共同炒股，对于亏损共同承担，所以在证券账户不存在亏损的情况下，郑庆亦无承担亏损的义务。同时，郑庆代周恒俊向案外人许微偿还20万元借款，即在合作炒股盈利40万元的情况下，郑庆不但未分配到一分一毫的利润，相反还代周恒俊偿还了20万元的债务，根据原审的判决，郑庆还需向周恒俊支付38万元的款项，该裁判结果明显有违公平原则，应予以纠正。
四、对于盈利的50%的部分及代为偿还的20万元款项，郑庆保留另案起诉周恒俊要求其偿还的权利。请求撤销原审判决，并依法驳回周恒俊的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由周恒俊承担。针对郑庆的上诉，周恒俊答辩称，郑庆上诉的主要理由是认为58万元的欠条有问题，但其在原审中陈述58万元欠条来源时，对于之前借条的真实性并无异议；对于报案记录，如果郑庆所述真实的话，公安机关是应该出具结论的。双方是合作炒股关系，对于双方的结算，法院应该予以尊重。郑庆的上诉意见恰恰证明郎军霞应该承担责任，因为合伙炒股是赢利的。各方当事人在二审期间均未提交新的证据。为查清本案事实，本院调取了周恒俊名下卡号为62×××08银行卡自2009年8月11日至2010年8月31日期间的资金交易明细。对该交易明细，周恒俊认为其中有几笔是自己操作，另外都不是其本人操作；郑庆和郎军霞认为卡上资金进出均系周恒俊操作。本院
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，周恒俊与郑庆系合伙炒股关系，且炒股资金来源于向案外人许微的借款，对此事实双方当事人均无异议。因合伙炒股期间，股票账号所对应的资金账户上有多笔资金进出，但双方均不承认系自己操作，而从现有证据尚无法认定款项的去向与周恒俊或郑庆有关；虽该资金账户所绑定的银行卡户名为周恒俊，但郑庆在进行股票交易过程中，对账户中资金的增加或减少应该是明知和认可的，在合作炒股临近结束前郑庆向周恒俊出具100万元借条，可以表明其自愿承担所有炒股费用，且郑庆在履行部分债务后，又分别于2010年8月14日和2013年6月22日向周恒俊出具还款书和欠条，再次确认双方之间的债权债务关系。郑庆作为完全民事行为能力人，理应知晓出具借条及还款书、欠条所产生的法律后果，郑庆提交的证据并不足以证明借条及还款书、欠条非其真实意思表示，故应承担相应的法律责任。郑庆的上诉理由和请求，本院不予采纳。案涉债务虽形成于郑庆与郎军霞婚姻关系期间，但并非为夫妻共同生活所负债务，周恒俊也无证据表明郎军霞从该合作炒股中获取过收益，故原审未将该债务认定为夫妻共同债务并无不当。周恒俊的上诉理由和请求，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7000元，由周恒俊负担3500元，郑庆负担3500元。就已预缴的二审案件受理费中的超出部分，周恒俊、郑庆于本判决生效之日十五日内到本院办理退费。本判决系终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理
审判员 王杨沁如
二〇一七年七月七日
书 记 员 范 晨 超 来源：百度“”