云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云28民终350号
上诉人（原审原告）：西双版纳某某建筑装饰工程有限责任公司。
法定代表人：郝某某，总经理。
委托诉讼代理人：刘黎黎，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。
被
上诉人（原审被告）：勐海某某超市有限公司。统一社会信用代码：91532822MA6K3K9Y2H。
法定代表人：邓某某，总经理。
委托诉讼代理人：徐红飞，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。
被
上诉人（原审被告）：刘某某，男，1977年11月14日出生，汉族，个体工商户，身份证住址广东省茂名市茂港区，现住景洪市。
委托诉讼代理人：杨文忠，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。上诉人西双版纳某某建筑装饰工程有限责任公司（以下简称某某装饰公司）因与被上诉人勐海某某超市有限公司（以下简称某某超市）、刘某某装饰装修合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2016）云2822民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人某某装饰公司的法定代表人郝某某、委托诉讼代理人刘黎黎、被上诉人某某超市的委托诉讼代理人徐红飞、被上诉人刘某某的委托诉讼代理人杨文忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。某某装饰公司上诉请求:1、撤销勐海县人民法院(2016)云2822民初909号民事判决或改判；2、一、二审诉讼费由某某超市、刘某某承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。（1）一审判决认为该案存在两个法律关系，某某装饰公司与刘某某之间的承揽合同关系与某某超市与刘某某之间的另一法律关系。根据合同相对性原理及庭审查明的事实，某某超市）认可勐海广商亿家超市与刘某某之间存在超市转让款纠纷，双方约定由勐海广商亿家超市有限公司向某某装饰公司支付装修款以抵扣转让款。勐海广商亿家超市有限公司向某某装饰公司履行的支付600000元装修款的行为，不能认定其为该案承揽关系的合同相对人。此认定与事实不符。事实是原勐海广商亿家超市有限公司的法定代表人是刘伟骏，2016年6月2日变更为某某超市，法定代表人由刘伟骏变更为邓某某，刘伟骏是超市的大股东，与刘某某是亲兄弟，即某某超市实际上为建设单位，合同为刘某某代表某某超市与某某装饰公司签订，某某装饰公司当时要求刘某某在签名上加盖印章，刘某某答复某某超市营业执照还没办下来，哪里来的印章为理由未盖章，在工程完工后营业执照也没办好。事后某某装饰公司再要求补盖章刘某某都没有办理。一审判决认为某某超市并非合同相对人的事实错误，某某装饰公司认为刘某某与某某超市即为合同的同一主体。退一步讲，刘某某与某某超市从实质和形式两个方面也成立建设工程承包关系，根据《西双版纳腾美装饰合同》约定的工程为“勐海国威超市装修工程”，《工程结算单》也明确工程系某某超市装饰，现也是某某超市在经营使用，只能认定某某超市为发包人（建设单位），刘某某再将工程承包给某某装饰公司。而一审判决却认为某某超市与刘某某之间存在另一法律关系。一审中，刘某某与某某超市的主张一致，对某某超市的主张完全赞成，认为该案与某某超市无关，由其个人承担支付工程款的义务亦与常理相悖。该案中，勐海广商亿家超市有限公司除向某某装饰公司支付了600000元工程款，并未向刘某某支付一分钱的款项，按照正常逻辑，刘某某应向某某超市主张支付工程款，在刘某某未得到一分钱的利益时，却主张某某超市不应承担责任。根据刘伟骏是原勐海广商亿家超市有限公司的法定代表人，与刘某某是亲兄弟，2016年6月2日勐海广商亿家超市有限公司变更为某某超市，法定代表人由刘伟骏变更为邓某某，刘伟骏是超市的大股东的事实，从关系不难看出某某超市、刘某某相互串通欺诈某某装饰公司，对抗某某装饰公司要求某某超市支付工程款的目的。（2）一审中某某装饰公司提交了《原告法定代表人的银行流水》，证明勐海广商亿家超市有限公司向某某装饰公司支付了600000元装修款的事实。虽然合同是刘某某与某某装饰公司签订，但勐海广商亿家超市有限公司向某某装饰公司支付部分工程款的事实证明某某超市确认合同并履行了合同付款义务，不能以其未签订合同不是合同当事人排除某某超市支付工程款的责任。因此，一审判决勐海广商亿家超市有限公司与刘某某之间存在超市转让款纠纷，双方约定由勐海广商亿家超市有限公司向某某装饰公司支付装修款以抵扣转让款为由认定某某超市并非合同相对人没有事实依据和法律依据。（3）该案是一装饰装修工程合同纠纷，按照民事案件案由规定，装饰装修工程合同纠纷属于建设工程合同纠纷，一审判决认定该案系承揽合同纠纷的事实错误。2、一审判决适用法律错误。该案是一装饰装修工程合同纠纷，装饰装修工程合同纠纷属于建设工程合同纠纷，应适用建设工程合同纠纷的有关法律规定。一审判决认定该案系承揽合同纠纷，导致法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担违约责任，该案中，除勐海广商亿家超市有限公司向某某装饰公司支付了600000元工程款，某某超市并未向刘某某支付一分钱的款项，按照上述有关法律规定，某某超市应在未支付工程价款范围内向某某装饰公司承担支付工程价款的责任。3、关于利息及违约金是否支持的问题。一审判决认为《西双版纳腾美装饰合同》并未对利息进行约定，故对某某装饰公司主张的利息不予支持是错误的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条进行了明确和具体规定，根据上述法律规定，发包人向承包人支付欠付工程款利息，在法律性质上属于法定孳息，与借款合同有相类之处。《合同法》第二百零七条规定，借款人未按照合同约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。违约责任系对合同当事人不履行合同义务的惩罚，合同约定了违约金的计算标准，人民法院可以适当调整，但不应以中国人民银行同期贷款基准利率这一最低的标准为依据。某某超市辩称，1、某某超市并非签订西双版纳腾美装饰合同的主体，不应承担赔偿责任。2、以某某超市向某某装饰公司支付600000元的行为而推断某某超市确认合同并履行合同的付款义务的观点，无事实和法律依据，不能成立。3、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。某某装饰公司上诉理由无事实和法律依据，应予驳回。刘某某辩称，同意某某超市的答辩意见。某某装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令某某超市、刘某某连带向某某装饰公司支付工程款1856260.6元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2016年6月15日起计算至款项实际付清之日止。）；2、判令某某超市、刘某某连带支付逾期付款违约金125313元；3、判令某某超市、刘某某承担该案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年10月22日，某某装饰公司与刘某某签订《西双版纳滕美装饰合同》，合同约定由某某装饰公司承建勐海国威超市装饰工程，装修地点为勐海县南海路国威财富广场项目商业3（购物中心）燕头二层商场超市，合同预算价款为2100000元，付款方式为工程完工1个月付到工程总款的70%，即1470000元，剩余30%的工程款210000元分3个月付清，每月支付10%，即220000元。合同签订后，某某装饰公司按照约定完成了装修工程，2016年6月15日，经某某装饰公司与刘某某结算，工程总价款为2506260.6元，扣减勐海广商亿家超市有限公司于2016年1月29日、2016年2月3日、2016年3月28日代刘某某向某某装饰公司支付的600000元装修款及50000元购物卡，现还剩余1856260.6元装修款未支付。另查明，2015年11月23日，勐海广商亿家超市有限公司成立，法定代表人为刘伟骏，股东为胡东亮、刘伟骏、曾牧原、邓某某。2016年4月29日，法定代表人由刘伟骏变更为邓某某，2016年6月2日，勐海广商亿家超市有限公司的公司名称由勐海广商亿家超市有限公司变更为某某超市。庭审中，某某超市认可勐海广商亿家超市有限公司与刘某某之间存在超市转让款纠纷，勐海广商亿家超市有限公司代刘某某向某某装饰公司支付装修款以抵扣转让款。装饰工程于2015年12月12日完工，现超市已投入使用。一审法院认为，某某装饰公司与刘某某之间成立合法、有效的承揽合同关系，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。……。”的规定及《西双版纳滕美装饰合同》中第九条：“付款方式9.1工程完工1个月付到工程总款70%（即人民币大写：壹佰肆拾柒万元整，小写：1470000元），剩余30%余款（即人民币大写：陆拾叁万元整，小写：630000元），分3个月付清，每月付10%（即人民币大写：贰拾壹万元整，小写：210000元）。……。”的约定，该案装修工程某某装饰公司于2015年12月12日完工，根据法律规定及双方约定，刘某某应按照协议约定的支付工程款的期限向某某装饰公司支付工程款，现约定支付工程款的期限已届满，刘某某未按照协议约定向某某装饰公司支付工程款，其行为已经构成违约，应承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，双方于2016年6月15日进行结算，装修工程总价款为2506260.6元，扣减已经支付的650000元，现还剩余1856260.6元装修款未支付，刘某某应承担向某某装饰公司支付剩余装修工程款的责任，故对某某装饰公司要求刘某某向其支付剩余装修工程款1856260.6元的诉讼请求，予以支持。关于某某超市是否应承担责任的问题。一审认为，该案存在两个法律关系，某某装饰公司与刘某某之间的承揽合同关系与某某超市、刘某某之间的另一法律关系。根据合同相对性原理及庭审查明的事实，某某超市认可勐海广商亿家超市有限公司与刘某某之间存在超市转让款纠纷，双方约定由勐海广商亿家超市有限公司向某某装饰公司支付装修款以抵扣转让款，属于《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定的情形，勐海广商亿家超市有限公司向某某装饰公司履行的支付600000元装修款的行为，不能认定其为该案承揽关系的合同相对人，故该案承担责任的主体应为刘某某，某某超市并非合同相对人，根据合同相对性原理，对某某装饰公司要求某某超市承担责任的诉讼请求，不予支持。关于利息及违约金是否应支持的问题。因双方签订的《西双版纳滕美装饰合同》并未对利息进行约定，故对某某装饰公司主张的利息不予支持，而《西双版纳滕美装饰合同》第九条：“付款方式……。9.2逾期未付，需缴纳工程违约金工程款总款5%。”对违约责任进行了约定，违约金为工程款总款的5%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”的规定，某某装饰公司主张违约金125313元，但其并未提交证据证明其实际损失是多少，结合案件事实及公平原则，对某某装饰公司主张的违约金依照中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%，以1856260.6元为基数，自2016年6月15日起计算至装修款实际付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、一百零九条、第一百一十四条第二款、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、刘某某于判决生效之日起十日内向西双版纳某某建筑装饰工程有限责任公司支付装修工程款1856260.6元及违约金（违约金以1856260.6元为基数，按照2016年中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%自2016年6月15日起计算至装修款实际付清之日止）；2、驳回西双版纳某某建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费22634元，由刘某某负担。西双版纳某某建筑装饰工程有限责任公司预交的案件受理费不另清退，刘某某应将其负担的案件受理费迳付西双版纳某某建筑装饰工程有限责任公司。本院二审期间，某某装饰公司向本院提交如下证据：1、《收条》1份。系某某装饰公司向勐海广商亿家超市有限公司出具装修工程款收条样式，欲证明勐海广商亿家超市有限公司实为装饰装修合同相对人。2、录音光盘1张。欲证明一审中，某某超市、刘某某相互串通以达到推卸某某超市支付工程款责任的目的。邓某某让某某装饰公司拿商铺抵工程款的事实。刘某某与勐海广商亿家超市不存在转让超市，勐海广商亿家超市有限公司向某某装饰公司支付工程款并非代刘某某支付装修款。刘某某与某某装饰公司签订合同时因超市没有章而未加盖公司印章，某某超市为该案合同相对人并支付工程款。3、营业执照1份、照片2张。欲证明某某超市是某某装饰公司装修工程的使用者和受益人，应承担支付工程款的义务。4、《证明》1份。欲证明签订合同时某某超市没有盖章。经质证，某某超市对《收条》的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该《收条》是一份空白打印件。对录音光盘真实性、合法性、关联性均不认可，录音涉及刘某某与郝某某个人之间的装修，不涉及其他。录音带有诱导性和威胁性。对营业执照、某某超市门头照片没有意见，对看不清楚的照片无法确认真实性。对《证明》的真实性、合法性、关联性均不认可。经质证，刘某某对证据1、2、3、4质证意见与某某超市一致。对《证明》的签名真实性无异议，但对证明的内容不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：某某装饰公司二审提交的《收条》系某某装饰公司向勐海广商亿家超市有限公司出具装修工程款收条样式，为空白打印件，无实质内容，本院不予采纳。营业执照、某某超市门头照片刘某某、某某超市没有意见，本院予以采信。《证明》系刘某某本人签名，本院予以采纳。刘某某主张与勐海广商亿家超市有限公司有转让关系，勐海广商亿家超市有限公司代付装修款，只有本人陈述，未提供相应证据证实，本院不予采纳。录音光盘中某某装饰公司主张刘某某与勐海广商亿家超市不存在转让超市，勐海广商亿家超市有限公司向某某装饰公司支付工程款并非代刘某某支付装修款。本院结合勐海广商亿家超市有限公司向某某装饰公司支付600000元装修款及50000元购物卡及《证明》内容，刘某某系勐海国威超市最开始主办人，刘某某与某某装饰公司签订的勐海国威超市《西双版纳腾美装饰合同》系代表国威超市签订的。因当时勐海国威超市的营业执照没有办下来，没有盖公章，后来有公章后一直没有补章。对某某装饰公司的主张，本院予以采信。对一审认定的当事人无异议的其他事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点：本案是否由某某超市、刘某某连带支付装修工程款、违约金及利息给某某装饰公司。
本院认为，根据本案查明的事实，勐海某某超市系本案被上诉人某某超市的超市，被上诉人某某超市是由勐海广商亿家超市有限公司变更而来，变更前后两公司的股东未变更，只是公司名称、法定代表人及股权的变更。刘某某证明其与某某装饰公司签订的勐海国威超市《西双版纳腾美装饰合同》系代表国威超市签订，能与勐海广商亿家超市有限公司向某某装饰公司支付装修款相印证，而本案亦无“代付”、“转让”的事实，某某装饰公司的装修款应由勐海广商亿家超市有限公司支付。勐海广商亿家超市有限公司变更为被上诉人某某超市只是公司名称、法定代表人及股权的变更，两公司的股东未变更，勐海广商亿家超市有限公司应支付的装修款应由被上诉人某某超市支付。对一审装修工程款、违约金计算方式，双方当事人均无意见,一审根据合同约定判决违约金，符合法律规定，并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《西双版纳滕美装饰合同》并未对利息进行约定，本院按2016年中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%支持欠付工程款（1856260.6元）利息，自2016年6月15日起计算至装修款实际付清之日止。综上所述，某某装饰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、撤销勐海县人民法院（2016）云2822民初909号民事判决；
二、被上诉人勐海某某超市有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人西双版纳某某建筑装饰工程有限责任公司支付装修工程款1856260.6元及违约金（违约金以1856260.6元为基数，按照2016年中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%自2016年6月15日起计算至装修款实际付清之日止）；
三、被上诉人勐海某某超市有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人西双版纳某某建筑装饰工程有限责任公司支付装修工程款1856260.6元的利息（利息以1856260.6元为基数，按照2016年中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%自2016年6月15日起计算至装修款实际付清之日止）；
四、驳回上诉人西双版纳某某建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费22634元，由被上诉人勐海某某超市有限公司负担20000元，上诉人西双版纳某某建筑装饰工程有限责任公司负担2634元。上诉人西双版纳某某建筑装饰工程有限责任公司预交的案件受理费本院不另清退，被上诉人勐海某某超市有限公司应将其负担的案件受理费迳付上诉人西双版纳某某建筑装饰工程有限责任公司。一审案件受理费22634元，由勐海某某超市有限公司负担12634元，西双版纳某某建筑装饰工程有限责任公司负担10000元。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
审判长 吕 勇
审判员 李鸿伟
审判员 玉的勒
二〇一七年七月七日
书记员 王慧梅 搜索“”