沽源县人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0724民初540号
原告：刘万宝，男，汉族，1958年12月27日出生，现住：沽源县。
被告：张洪鸣，男，汉族，1983年4月25日出生，农民，现住：沽源县。
委托诉讼代理人：聂小焕，系河北金源律师事务所律师。
第三人：张家口市金诚泰房地产公司沽源分公司。法定代表人杨文选，公司负责人。
原告刘万宝与被告张洪呜排除妨害纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘万宝、被告张洪鸣及其委托代理人聂小焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告搬出楼房（沽源县桥东路金都小区1-4-101）；2、被告负担案件受理费。事实及理由：杨文选个体开发沽源县桥东大街金都住宅小区，我购买了该小区1号楼4单元101室，并且办理了《房屋所有权证书》，被告一直占有该套楼房至今不搬出，已经造成我租金损失；原告认为被告应当向杨文选主张权利，被告行为对于原告已构成侵权；望人民法院根据事实，依据《物权法》、《侵权责任法》、《民法通则》等相关规定作出裁判。
被告辩称，要求驳回原告诉讼。理由就是原告在2011年12月20日从张家口市金诚泰房地产开发有限公司沽源分公司购买其开发的位于沽源县桥东大街北金都小区1栋4单元101室住宅一套，建筑面积为89.138平方米，每平方米1788元，总金额为159379元。被告在2011年12月20日支付首付款79379元，地下室7912元；在2014年3月15日交付预收税款5000元，维修基金3188元，自来水接口费1000元；在2011年10月28日交防盗门补差价。在2014年4月份张家口市金诚泰房地产开发有限公司沽源分公司交付答辩人使用，被告及父母一直在此房居住生活。在2016年11月份，原告刘万宝找到被告父亲，说此房杨文选已经顶账给他，并办理产权变更登记手续，要求腾房。现被告认为其与张家口市金诚泰房地产开发有限公司沽源分公司的商品房买卖合同是否优先？所有权归谁？必须经过法院审理确认才行，而原告刘万宝直接向贵院提起排除妨害纠纷，没有依据支持，所以应当驳回其诉求或者原告刘万宝自行撤诉。另行以合理的方式解决纠纷。原告举证：（1）与开发商售楼的协议一份，主张证明与开发商达成买该套楼协议；（2）张洪鸣和杨文选（金诚泰房地产开发公司法定代表人）换房协议一份，主张证明原张洪鸣购买金都小区1-4-101室，因遮光问题经双方多次协商，达成共识，金都小区1-4-101室由金诚泰公司收回。金诚泰公司折换给张洪鸣四中旁边楼房一套，（四中旁边四号楼××单元501室，85.19平米），互相不再找价。金都小区1-4-101室修补费用由金诚泰公司出资30000元，作为补偿。除此，再无其他争议事宜。所购楼房，需在2016年1月30日前，将首付付清；（3）金都小区1-4-101室房本一份，主张证明房屋为我所有，一次性交付房屋购买费用225000元；（4）购买金都小区1-4-101室购房合同一份，主张证明购房双方签有书面合同。被告质证意见：（1）首先对于售楼协议房款225000元，我们从开发商查到的是159379元，房款存在冲突。（2）杨文选应当与原告方签订正式的商品房买卖合同，而不能以一个简单的售楼协议，处理2011年12月20日出售给被告的房屋。所以，杨文选可能存在一房多卖的情况。（3）当天交付的收据是写了下欠115000，在协议上写的，我们对协议和收据的真实性有异议。（4）原告方提供的收据写的是153500，但是原告说的是跟杨文选顶账。我们需要有证据证明原告与杨文选顶账确实存在。杨文选确定把房卖给了被告方，在杨文选无权处分的情况下，按照原告方的解释，不符合法律规定，明为买卖，实为民间借贷的行为，跟普通的合同债权不具有优先性。（5）对于提交的房屋更换协议，第一没有房开公司的公章，第二这不是正式的购买房合约，也没有明确四中旁四号楼××单元501室，房开公司也没有履行。产权证书承认的前提是在刘万宝与房开公司存在真实有效的购买行为之下，才能生效，所以，我们对产权证书的真实性也存在异议。被告方举证：（1）被告方与金诚泰房地产开发公司，于2011年12月20日签订的购买商品房合同一份；（2）5张收据，其中有交付房款首付款79379元，地下室7912元，维修基金3188元，防盗门补差价200元，自来水接口费1000元，主张证明被告与房开公司在2011年已经交纳了房款等相关的费用，主张证明原告与房开公司双方的买卖合同是真实有效的。（3）我们从沽源县不动产登记局查询到信息，原告方于2013年5月20日与房开公司签订的合同，原告的售楼协议上写明金额22万多元，而我方同不动产登记局查到的记录是159379元，原告的售楼协议日期是2016年，而我方查到的日期是2013年。我方怀疑原告与杨文选串通，侵害被告方权益。原告与杨文选签订售楼协议商品房买卖合同，2016年2月3日签订顶账金额153500元。补交现金71500元。房屋225000元。房屋更换协议属实，当时确实有遮光问题，我们要求经济补偿，杨文选不同意，他说给换一个房子，房子在85平米左右。杨文选始终没有履行换房子。没有证据证明原告与房开公司有有效的房屋合约。另外原告与杨文选签订售楼协定的时候，原告已经知道这套房子已经卖给了被告方，原告提交的被告方与杨文选个人签订的换房协议，是杨文选一方单独交给原告方，如果真有换房意向的话，真实成立，应该有公章，协议应由房开公司、原告及被告三方协议并签字。而其这个换房协议仅有被告方和杨文选个人签字，而且换房协议没有明确地址，这套房子是否存在还有异议。这个协议不存在效力，不具有约束力。原告方仅收到杨文选个人提供的换房协议，片面认为该协议有效。原告方提供的售楼协议日期上存在问题。商品房买卖合同和产权证书我们都不确定其真实性。所以，对于本案而言究竟原告提供的证据是否合法有效，现在是不确定的问题，其以排除妨害进行诉讼，在本案并不适合。其应该撤诉或法院驳回其诉讼请求，其应另行确定合同效力以便确定房屋权属问题。对此，原告称，被告不办房本，我才办房本。因为开发商欠税，我自己交了滞纳金税款，杨文选的会计白龙领我去办的房本。2016年5月1号我办完房本，找被告说腾房，被告由于已交纳取暖费用，约定今年5月1号腾房，但到现在也没有履行。经法庭当庭核实，原告所提证据原件与复印件一致。被告提交的证据原件与复印件一致。本院
经审理认定事实如下：双方诉争焦点，1、原告方是以侵权之诉，要求被告方腾房，依据是房屋已登记在原告名下。2、被告辩解是应先解决房屋所有权属的确认纠纷，原告的诉求不当，应当驳回。被告于2011年11月20日向第三人签订购房合同，交清首付款79379元及其他款项后一直居住，尚欠房款79379元，未办理确权登记。期间因遮光纠纷经与公司法人代表杨文选协商达成补偿30000元的换房协议，有被告及杨文选双方签名。之后，原告因房开公司拖欠其工钱，无力支付，同意以该房抵顶，原告要了换房“协议”仍不放心，又亲自到被告住处问清确有换房之事，于2016年2月3日与签订购房合同。房价225000元，原告补交齐房款71500元，房开公司会计协助原告办理了该处房产的确权登记，且于办证前原告再次征求过被告的意见，被告并未表示反对。原告称，办证后又找过被告腾房，因被告已交取暖费，所以宽限至2017年5月1日，但被告言而无信，自今占房不搬。对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。
本院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，本院予以支持。原告要求被告排除妨害的诉求主张成立，依法应予以支持。首先，原告向第三人买该处房屋一事被告知情，被告与第三人签有折换房屋协议一事，三方均都明知，且统一办房证时，原告事先征询过被告的意见，虽然被告否认当时曾表示同意，却也不能证明被告当时有过反对意见，否则，如不同意，被告即可到房产登记部门采取预告登记方式声明，以避免第三人一房二卖风险纠纷发生。若同意换房，就应当先开始搬迁占住折换的房屋，以便换房协议的履行，而被告的态度却是，直到原告告知其将要办房证并要其腾房时，仍然无动于衷。所以，被告的不作为过失，应负有相应过错责任。至于被告抗辩，换房协议是杨文选个人签名，也属于公司法人代表的职务行为，何况该公司实际也是杨文选的个人公司，所以，并不影响合同成立，对其行为负责，即协议是否无效原告没有责任。被告另称，对原告购房合同日期、购房款数目不符存疑，不排除原告与第三人串通损害被告权益，以及对购房合同、产权证书不确定其真实性等抗辩意见，并无有效反驳证据证明。再则，原告所诉抵账金额153500元，补交现金71500元，均有公司会计出具收据，与合计房价225000元并无出入。且房产证及登记手续被告亲自查询，并无虚假登记与颁证不符现象。如原告交不够房款，第三人也不可能将房卖给原告，因其公司当时的经营状况并不景气，目前更是四处举债，负债累累，陷入困境。所以，弄虚作假，少收原告房款损人不利己，不符合常理。据此，被告的该抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，本案应根据诉争物权成立时间先后以及三合同履行情况，确定权利优先保护的顺位，处理占有与登记的冲突。被告与第三人签订换房协议后，可认定对前购房合同的变更或解除，合同权利义务终止。原告事先已向被告明确表示要买该房，并按合同约定交付了房款，办理了确权登记及获取产权证书。对此，被告当时以及日后较长时间未提反对意见或者主张维权。所以，原告应属善意取得该房所有权，被告占房不腾，已损害原告合法权益，据此，原告的诉求，依法应予支持。
被告辩称，应当先驳回原告的腾房诉求，另案诉讼先确认房屋权属，该意见理由不足，不予采纳。因为，本案无论是侵权之诉还是权属确认之诉，两诉已经内容牵连，所需证明案件事实的证据基本相同，当事人相同，合同相对方同为一人，合并审理，有利减少三方诉累，分案诉讼只不过费些时间，其最终裁判结果，金诚泰房开公司作为第三人或共同被告均应承担责任，因为，本案的原、被告都是权益受害方，而造成违约损害的责任方是第三人张家口市金诚泰房地产开发公司沽源分公司，经本院通知其参加诉讼，该公司提交书面意见，承认违约，愿承担相应过错责任，并表示可以先给被告租房，负担房租。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第八条，一百零七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条，五十六条第二款规定，
判决如下：
一、诉争房屋应归原告所有，被告张洪鸣应当腾房，限判决生效后60日内搬离；
二、第三人金诚泰房地产公司应与被告继续履行换房协议，否则，应按当前该房市价赔偿被告张洪鸣损失。案件受理费100元，由被告张洪鸣负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于张家口市中级人民法院。
审判员 牛云
二〇一七年七月七日
书记员 程歌 来自