湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）湘31刑终199号抗诉机关（原公诉机关）湖南省吉首市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘健清，男，1968年9月11日出生于湖南省双峰县，汉族，本科文化，中共党员，原系湖南省地质矿产勘查开发局405队队长。因涉嫌犯受贿罪于2014年7月17日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押于吉首市看守所。辩护人薛宏志，湖南联合创业律师事务所律师。辩护人赵冠男，湖南醒龙律师事务所律师。湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控原审被告人刘健清犯受贿罪一案，于2015年7月29日作出（2014）吉刑初字第298号刑事判决，认定刘健清犯受贿罪，判处有期徒刑十年。刘健清不服，提出上诉。本院于2015年12月22日作出（2015）州刑二终字第64号刑事裁定，撤销原判，发回重审。吉首市人民法院于2016年8月29日作出（2016）湘3101刑初1号刑事判决。宣判后，湖南省吉首市人民检察院提出抗诉，原审被告人刘健清提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年4月25日公开开庭进行了审理，湘西土家族苗族自治州人民检察院指派检察员彭程、熊祎萍出庭执行职务，上诉人刘健清及其辩护人薛宏志、赵冠男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省吉首市人民法院认定：被告人刘健清在担任湖南省地质矿产勘查开发局405队原队长期间，利用职务便利，为张黎明承建405队大量基建工程提供帮助，非法收受张黎明财物人民币20万元。原判认定上述事实的证据有：湖南省地质矿产勘查开发局文件、干部履历表、405队事业单位法人证书及文件；405队基建工程材料、会议记录；证人乔红、陈年生、彭清庭、夏新阶、邓德忠、陈振刚、杨和金、杨秀武、石国栋、石国栋、孙子权、张立云证言；银行交易明细及存取款凭条；商品房买卖合同、离婚协议；405队计财科出具的刘健清、乔红工资奖金福利发放情况统计表；张黎明的供述、刘健清的供述及其于2014年8月27日在吉首市看守所写的书信；立案决定书、传唤证、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、解除扣押决定书、协助查询存款（汇款）通知书、冻结存款通知书及解除冻结通知书、调取证据通知书、清单、交办函、交办决定及办案情况说明、吉首市看守所出具的情况说明、被告人入所体检材料、吉首市看守所出具的教育登记信息等书证。湖南省吉首市人民法院认为，被告人刘健清作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物人民币20万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。
公诉机关指控受贿总额中的7万元，依据法律规定和查证的法律事实应不予认定。被告人刘健清犯罪所得20万元，系赃款，应依法追缴，被告人所“退还”的赃款应由受款人履行缴款义务。据此判决：
一、被告人刘健清犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；
二、被告人刘健清犯罪所得二十万元予以追缴，上缴国库。湖南省吉首市人民检察院抗诉提出：1、原判认定刘健清受贿数额20万元不当，应为27万元。2011年11月26日晚上刘健清在张黎明车上收受张黎明5万元的事实，以及2012年12月26日刘健清在张黎明车上收受张黎明2万元的事实，有刘健清和张黎明的供述，且相互印证，还有银行明细和凭证佐证，足以认定；2、刘健清认罪、悔罪态度差，没有从轻处罚情节，原判未按27万元受贿数额量刑，且在法定量刑幅度内判处最低法定刑，量刑畸轻。湘西土家族苗族自治州人民检察院支持湖南省吉首市人民检察院的抗诉意见。刘健清上诉提出，原判认定其收受张黎明贿赂20万元事实不清、证据不足：其与张黎明之间20万元经济往来属于正常的借贷关系；其有罪供述系侦查人员采取威胁、引诱等非法方法取得，应予排除；对张黎明的讯问地点严重违法、讯问笔录严重缺失，不能排除非法审讯的可能性，也应排除。庭审中，刘健清进一步辩称，其没有为张黎明谋利。辩护人薛宏志、赵冠男辩称：刘健清的有罪供述系办案人员采取威胁、引诱等非法方法取得；张黎明的供述讯问地点严重违法，讯问笔录严重缺失，不能排除非法审讯的可能性，二人的供述均应予以排除。关于刘健清与张黎明之间7万元经济往来。关键证据刘健清和张黎明的供述并非“稳定一致”。原审（2014）吉刑初字第298号刑事判决以“事实不清，证据不足”为由未予认定，原公诉机关未抗诉。重审（2016）湘3101刑初1号刑事判决亦未认定，根据上诉不加刑原则，二审法院对该7万元不应审理。刘健清与张黎明之间20万元经济往来属于正常的借贷关系，理由是：刘健清有正当的借款事由，所借20万元用于购买房产，刘健清有归还的能力和归还的意思表示及行为；张黎明从未向刘健清提出请托。证明刘健清与张黎明之间20万元系行受贿的事实不清，证据不足。请求二审法院改判刘健清无罪。即使刘健清与张黎明之间存在行受贿关系，也应将刘健清已经退还的10万元予以扣除，刘健清的受贿金额仅为10万元。刘健清不具有法定从重处罚情节，原判认定其受贿20万元，处于“数额较大”和“数额巨大”的交界点，均包括本数；对其判三年有期徒刑既是数额较大的法定最高刑，亦是数额巨大的法定最低刑，不存在量刑畸轻。
经审理查明：湖南省地质矿产勘查开发局405队（以下简称405队）是事业单位法人。上诉人刘健清自2001年11月至2014年7月任405队队长，主持全队工作。期间，在刘健清的帮助下，张黎明借用相关单位资质承接了405队造价2000多万元的建筑工程，具体包括：1、2003年，张黎明以湖南省地质建设集团总公司名义承建405队职工住宅楼A、B栋建设工程，工程造价175万元。2、2004年，张黎明以湖南省地质建设工程集团总公司名义承接405队机修车间、设备仓库建设工程，中标价为48万元，张黎明领取该工程款共79万元。3、2006年，张黎明以湖南省地质建设集团总公司名义承建405队办公楼建设工程，工程造价188万元。4、2008年，张黎明以湖南省地质建设集团总公司名义承建405队商住楼A、B1、B2栋建设工程，中标价413.07万元。5、2009年，张黎明以湖南省地质建设集团总公司名义承建405队业务用房工程，工程价款45万元。6、2010年，张黎明以湖南省地质建设集团总公司名义承建405队商住楼D栋建设工程，工程价价款393万余元。7、2011年，张黎明以湖南省怀化地建工程有限公司名义承建405队综合楼（公转房）建设工程，工程价款426万元。8、2012年，张黎明以吉首市第三建筑安装公司名义承建405队地质科技楼建设工程，工程价款293万元。证明上述事实的证据有：1、户籍证明、湖南省地质矿产勘查开发局文件、干部履历表、405队文件、事业单位法人证书证实：湖南省地质矿产勘查开发局405队是事业单位法人，刘健清从2001年11月至2014年7月任湖南省地质矿产勘查开发局405队队长，主持全队工作，系正处级干部，具有国家工作人员身份。2、职工住宅A、B栋工程资料证实：（1）2003年12月10日405队与湖南省地质建设工程集团总公司签订了405队职工住宅楼A、B栋的施工合同，405队将职工住宅楼A、B栋发包给湖南省地质建设工程集团总公司。（2）2003年12月19日405队采用直接发包的方式将其职工住宅楼A、B栋直接发包给了湖南省地质建设集团总公司，工程发包价168万元。（3）张黎明在该工程的竣工验收单上以施工单位负责人名义签字；该工程实际造价175万元，张黎明在该工程结算书上以结算双方代表名义签字。3、机修车间、设备仓库工程资料证实：（1）2004年7月26日405队与湖南省地质建设工程集团总公司签订了405队机修车间、设备仓库建设工程的施工合同，中标价为48万元。（2）张黎明在该工程的验收备案表上签字。（3）记账凭证上显示张黎明领取该工程款共79万元。4、办公楼工程资料证实：（1）2006年7月31日405队与湖南省地质建设工程集团总公司签订了办公楼工程的施工合同，405队将办公楼工程发包给湖南省地质建设工程集团总公司，中标价为125万元。（2）2006年7月28日405队采用直接发包的方式将办公楼工程直接发包给了湖南省地质建设集团总公司，工程发包价125万元。（3）张黎明在该工程的验收单、工程质量终身责任制会签表、施工设计方案审批表、工程质量验收记录、竣工验收备案表、办公楼工程结算书上以施工单位负责人名义签字；该工程实际造价188万元。5、405队业务用房资料证实：2009年9月18日405队与湖南省地质建设工程集团总公司签订了405队业务用房工程，约定价款45万元。6、405队商住楼A、B1、B2栋工程资料证实：①2008年12月405队修建商住楼A、B1、B2栋工程，以长沙市新途房地产开发有限公司的名义邀标，湖南省地质建设工程集团总公司、吉首市第四建筑安装公司、吉首市第三建筑安装公司三家公司被邀参与竞标后，湖南省地质建设工程集团总公司最终中标。②2008年12月8日长沙市新途房地产开发有限公司与湖南省地质建设工程集团总公司就该工程签订了合同，中标价413.07万元。③张黎明在该工程合同上及验收单、工程质量终身责任制会签表、施工设计方案审批表、工程质量验收记录、竣工验收备案表上以施工单位负责人名义签字。7、405队商住楼D栋工程资料证实：①2010年405队修建商住楼D栋工程，2010年7月15日建设单位长沙市新途房地产开发有限公司与张黎明（以湖南省地质建设工程集团总公司施工管理者代表名义）签订施工合同，合同约定工程价款为393万余元。②2011年7月该工程竣工后，张黎明先后在相关结算书上签字。8、405队综合楼（公转房）工程资料证实：①2011年11月405队修建综合楼（公转房）工程，以吉首市和兴工程招标代理有限责任公司代理邀标，湖南省怀化市地建工程有限公司、湘西吉首建筑安装公司、吉首市第三建筑安装公司三家公司被邀参与竞标后，湖南省怀化市地建工程有限公司于2011年11月7日最终中标。②2011年12月26日建设单位405队与张黎明（以湖南省怀化地建工程有限公司施工管理者代表名义）签订合同，约定工程价款426万元。③张黎明在该工程合同上及相关结算书上以施工单位负责人名义签字。9、405队地质科技楼工程资料证实：①2012年10月405队修建地质科技楼工程，并以湖南诚信工程项目管理有限公司代理邀标，吉首市第三建筑安装公司、湘西吉首建筑安装公司、吉首市第四建筑安装公司三家公司被邀参与竞标后，吉首市第三建筑安装公司于2012年10月29日最终中标。②2012年11月28日405队与吉首市第三建筑安装公司签订该工程的施工合同，约定以中标价195万元暂定为合同总价。③随后405队又与张黎明（以吉首市第三建筑安装公司施工管理者代表名义）签订合同，约定工程价款293万元。④张黎明在该工程合同上及相关结算书上以施工单位负责人名义签字。10、会议记录证实：2005年4月22日召开关于老办公楼造价及施工队伍选择问题的会议时，在夏新阶、邓德忠建议由张黎明修建后，刘健清发言确定先和张黎明谈老办公楼的承建及造价，首先考虑由张黎明承建。2005年12月1日召开关于选择管材库施工队伍的会议时，在陈年生建议由现有施工队伍（张黎明）施工后，刘健清发言确定采取直接议标方式与现有施工队伍（即张黎明的施工队伍）直接谈价。2005年12月6日召开关于设备库门前道路系统工程及造价会议时，在有多家队伍竞争的情况下，刘健清最终确定由张黎明施工。关于修建新办公楼会议，①2006年7月6日在召开新办公楼承建会议时，刘健清确定采取直接议标方式由湖南省地建集团总公司承建。②2006年8月7日上午在召开新办公楼施工队伍的选择会议时，刘健清确定采取议标方式先考虑由张黎明施工。③2006年8月7日下午在召开新办公楼造价及确定施工队伍的会议时，刘健清发言称议标小组推荐施工队伍为张黎明。④2006年8月16日在召开新办公楼最终造价会议时，刘健清最终确定以760元/平方米，并由张黎明施工。关于修建单身楼会议，①2007年4月24日在召开单身楼施工队伍选择会议时，刘健清发言以议标方式先和第一对象谈（也就是张黎明）。②2007年5月9日在召开单身楼施工队伍选定会议时，刘健清最终确定由张黎明负责施工。关于修建商住楼会议，①2008年12月16日，在召开商住楼发包价会议时，一家承包方提出要1280元/平方米，405队建议1249元/平方米，最后刘健清建议按1200元/平方米去和承包方谈。②2008年12月22日，在召开商住楼发包价格会议时，刘健清确定以1235元/平方米由张黎明施工。2011年10月20日在讨论6、7、8栋维修化粪池施工队伍问题时，刘健清首先提议由张黎明施工，最后也由刘健清确定由张黎明施工。2011年10月20日下午，讨论公转房施工队伍选择问题时，在陈年生副队长建议由张黎明施工后，刘健清确定由张黎明来施工。2013年11月22日，405队召开了关于地质科技楼造价、公转房装修、职工活动中心文体设施添置等方面的会议，最终张黎明承建了地质科技楼、公转房装修等工程。11、证人陈年生、彭清庭、夏新阶、邓德忠、陈振刚证明：从2003年至2013年，张黎明在没有相关工程承揽资质的情况下承建了405队三千万元左右工程款的基建工程；刘健清明知张黎明没有相关资质，利用担任405队队长的职务便利帮助张黎明承接了405队三千万左右工程价款的基建工程。2008年，陈年生在请示刘健清后与张黎明一起到湖南省地建集团衔接张黎明挂靠湖南省地建集团资质承建405队基建工程，张黎明挂靠湖南省地建集团资质承建405队工程是刘健清安排的。张黎明在没有相关资质的情况下承建405队的工程都是刘健清在工程发包前确定好了的，参与投标的施工单位也都是事先联系好帮助张黎明围标的，招投标都只是走形式。12、证人杨和金证明：张黎明挂靠吉首市第三建筑安装公司并以该公司名义承包了2013年405队地质科技楼的工程，2008年张黎明挂靠其他公司以其他公司的名义参与了405队商住楼A、B1、B2及公转房的竞标，同时张黎明还挂靠其他公司对这几个工程项目进行围标。13、证人杨秀武、石国栋证明：张黎明挂靠吉首市第四建筑安装公司参与2013年405队地质科技楼和2008年405队商住楼A、B1、B2及公转房的竞标，同时张黎明还挂靠其他公司对这几个工程项目进行围标。14、证人石国栋证明：张黎明挂靠湘西吉首建筑安装总公司参与2013年405队地质科技楼和2011年405队公转房的竞标，同时张黎明还挂靠其他公司对这几个工程项目进行围标。15、证人孙子权证明：张黎明挂靠吉首市镇溪建筑安装公司参与2013年405队地质科技楼的竞标，同时张黎明还挂靠其他公司对这个工程项目进行围标。16、行贿人张黎明供述：他从2003年至2014年一直在405队做工程，总工程价款三千万元左右。他没有承揽工程的相关资质，但在刘健清的帮助和支持下承揽了405队的工程，并且刘健清还帮助他挂靠湖南省地质建设工程（集团）总公司来承建405队基建工程。他在要求刘健清在405队基建工程上予以帮助后，刘健清表示愿意帮助，并要他多和主管领导沟通，帮助405队跑基建手续，且此后刘健清也安排工作人员优先和他谈基建工程，他也为405队办了很多报规报建手续，并支付了费用，由此他取得了405队绝大部分工程。2008年以前，405队的基建工程大部分都是直接发包给他施工承建，2008年以后虽然很多基建工程需通过报规报建，通过招投标程序，但招投标手续及资料都是他办的，招投标只是个形式，事实上刘健清已事先确定好，后通过围标中标，工程价格也是在中标后刘安排基建办和议标小组人员与其商谈后最终确定，未按中标价格执行。上诉人刘健清因其在405队基建工程发包、招标等方面给予张黎明帮助，自2009年以来多次收受张黎明贿赂共计人民币27万元，具体事实如下：
一、2009年10月16日左右的一天，刘健清以购买长沙市湘府路一套商品房缺乏资金为由向张黎明借钱。为了感谢刘健清在405队基建工程发包上的帮助，张黎明在刘健清提出借钱的几天后，将刘健清约至张黎明租用在405队的一间办公室内，在该办公室内给了刘健清20万元，并明确表示是为了感谢刘健清的帮助而送。刘健清收到20万元后给张黎明出具了借条，后未及时偿还。直至2013年下半年，检察机关在调查、核实405队相关人员涉嫌私分国有资产、贪污、受贿职务犯罪线索时，刘健清才给张黎明“还款”10万元。证明上述事实的证据有：1、行贿人张黎明证明：2009年10月份，刘健清以购买长沙市湘府路一套商品房缺乏资金为由向他借钱20万元，他于2009年10月15日、16日在建行吉大支行取款20万元，后将20万元在其租用的405队办公室送给刘健清，并表示20万元是为了感谢刘健清而送，刘健清虽打了借条但一直没有还20万元钱。2012年底，刘健清向他再次借款8万元时，他将20万元的借条撕毁。2013年8、9月份的一天，刘健清在得知检察机关调查405队后，才到乾州建行取款10万元在张的车上退给了他。2、张黎明账户交易明细及银行存、取款凭条证明，2009年10月15日、16日张黎明在建设银行吉首吉大支行分两次从其卡号为6227003040050098132的银行卡里共取现金20万元（每次10万元）。3、刘健清账户交易明细及银行存、取款凭条证明，2009年10月18日，刘健清在建行吉首支行往其622700304006022649的建设银行卡里存入20万元，同日该卡转账支付622459元给湖南省建材建设房地产开发公司，余额58076.5元。4、商品房买卖合同证明，刘健清于2009年10月份购买了湖南省建材建设房地产开发有限公司开发的一套房子，花费629509元。5、州检交办函字（2013）1号交办函、协助查询存款通知书（回执）等书证证明：湘西自治州人民检察院于2013年3月31日指定保靖县人民检察院对405队相关人员涉嫌私分国有资产、贪污、受贿职务犯罪线索进行初查；之后，保靖县人民检察院对刘健清等人涉案线索进行了调查取证。
二、2011年11月26日晚上，张黎明驾车送刘健清回到405队宿舍楼下时，在车上送给刘健清5万元，刘健清予以收受。证明上述事实的证据有：1、行贿人张黎明证明：2011年11月的时候，刘健清家里装修房子，我在其中一天送刘健清回到405队宿舍楼下时，在我车上给刘健清送了5万元，他收下了。2、张黎明的银行帐户交易明细证明：2011年11月26日，张黎明在建行吉大支行从其帐号6227003040050376280的银行卡里分三笔取出5万元（一笔4万元，两笔5千元）。3、刘健清的银行帐户交易明细及存款凭条证明：2012年1月5日，刘健清往其卡号4340613040028608的建设银行卡存入5万元。4、被告人刘健清供述：2011年下半年的一天晚上，我和张黎明从外面喝茶回来，张黎明开车送我到我家楼下，张黎明拿出5万元要给我。并对我讲：这5万元你拿到，感谢你对我的支持。我推辞了一下，就收下了。我把钱放在家里，过了一段时间，我把这5万元存入了我的建行帐户。
三、2012年12月的一天，刘健清以在长沙购买另一套商品房为由再次提出向张黎明借款8万元。2012年12月26日，张黎明在其车上送给刘健清10万元，并明确表示其中2万元是送给刘健清的。刘健清收下这10万元后，给张黎明打了张8万元的借条。2013年3月，刘健清以转帐方式退还了张黎明8万元，另2万元被刘健清收受并占为己有。证明上述事实的证据有：1、行贿人张黎明证明：2012年12月份的时候，刘健清向他借8万元。他在银行取钱时就想给刘健清送2万元，于是就取了10万元放在他车上。第二天上午或者中午的时候，他就打电话给刘健清，刘健清在405队办公楼下上了他的车，在车上他将10万元给了刘健清，刘健清当时讲只借8万元。他就讲另2万元是送给刘健清的，刘健清就收下了。之后刘健清通过银行转帐给他还了8万元。2、张黎明的银行帐户交易明细及存取款凭条证明：2012年12月25日，张黎明在建行吉大支行从其帐号6227003040050376280的银行卡取现10万元。3、刘健清的银行帐户交易明细及存取款凭条证明：2012年12月26日，刘健清往其卡号为621598304006000440的建设银行卡存入10万元。4、被告人刘健清供述：2012年12月，我购买湖南省地质勘查局在长沙市万家丽路开发的房子时，我向张黎明借款8万元，张黎明答应给我。第二天，张黎明打电话给我讲他在办公楼下等我，于是我就下楼，上了张黎明的车。张黎明讲给我准备了10万元。我讲只要8万元，8万元借条都写好了。张黎明叫我把2万元拿去，意思是把这2万元送给我。于是我就收了这2万元。然后，张黎明开车送我到建行吉大支行，我就把张黎明送给我的10万元存入了我建行帐户，并转帐支付了万家丽的购房款。2013年上半年，我转帐8万元还给了张黎明。另查明，刘健清所持有的卡号为3040059980100087861的活期存款账户在2009年10月18日转账支付622459元给湖南省建材建设房地产开发公司后，余额为58076.5元，此时刘健清持有的建行活期存款账户6215983040060004400余额100171.16元。被告人的家庭收入2009年总计186672元、2010年总计271841元、2011年总计476433.2元、2012年总计536291.25元、2013年总计627098.8元、2014年总计298771元。刘健清对上述事实无异议。证明上述事实的证据有：1、405队计财科出具的刘健清、乔红工资奖金福利发放情况统计表证明：刘健清、乔红家庭收入较高，其家庭收入2009年总计186672元、2010年总计271841元、2011年总计476433.2元、2012年总计536291.25元、2013年总计627098.8元、2014年总计298771元。2、证人乔红证明：刘健清有在家里存放现金的习惯，且存的时间长短没有规律；刘健清家在购买房子及装修房子时都是家里商量好的，家里有能力才买房和装修的，家里都有经济能力支付这些款项，不需要借钱。且刘健清是否向他人借钱没有告诉过乔红；家里的绝大部分存款都由刘健清管理，刘健清对自己家里的经济状况很清楚；刘健清和乔红每年有50万元左右的家庭收入；刘健清和乔红离婚时外面没有债务。3、离婚协议证明：2013年11月28日刘健清与乔红自愿离婚，离婚协议书上未体现刘健清尚欠张黎明10万元。认定本案事实的综合证据有:1、立案决定书、传唤证等书证，证实案发情况及上诉人刘健清系传唤到案，2014年7月17日被刑事拘留。2、调取证据通知书及清单、搜查证及搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、解除扣押决定书、协助查询存款（汇款）通知书、冻结存款通知书及解除冻结通知书，证明办案机关依法扣押涉案物品及材料，查询冻结涉案款项。3、湘西自治州人民检察院反贪局出具的办案情况说明、吉首市看守所出具的情况说明、被告人入所体检材料、吉首市看守所出具的教育登记信息，证实办案人员的讯问过程及被告人在侦查、审讯、入所之前并没有遭受殴打等情况及入所后也没有遭受殴打。上述证据，均经一审、二审法庭举证、质证和二审法庭庭外调查核实，来源合法，内容客观，与案件相关联，本院予以确认。上诉人刘健清及其辩护人提出：刘健清的有罪供述系侦查人员采取威胁、引诱等非法方法取得，应予排除。经查，刘健清在侦查阶段的供述存在反复，但在审查起诉阶段所作的有罪供述稳定。刘健清及其辩护人在庭审中以侦查人员采取威胁、引诱等非法方法取证为由申请排除刘健清的有罪供述，经审查，刘健清的翻供理由不成立，本院不予采纳。经法庭质证，刘健清庭前供述与在案证据相互印证的内容，本院予以采信。上诉人刘健清及其辩护人提出：对张黎明的讯问地点严重违法、讯问笔录严重缺失，不能排除非法审讯的可能性，也应排除。经查，张黎明涉嫌向多人行贿，其在取保候审、监视居住期间，经传讯到案并在检察机关办案工作区接受讯问，讯问地点合法。其与本案无关的供述未作为本案的诉讼证据，刘健清及其辩护人据此提出张黎明的证言可能存在非法取证的情形应予排除的辩解及辩护意见，理由不充分，本院不予采纳。张黎明在原审开庭前提交了不出庭作证的书面意见，确认其证言内容没有变化。刘健清及其辩护人申请张黎明出证作证，原审审查后未通知张黎明出庭作证符合法律规定。经法庭质证，张黎明的证言能够与在案证据相互印证，可以作为本案的定案依据。关于湘西土家族苗族自治州人民检察院2013年3月31日州检交办函字（2013）1号交办函、协助查询存款通知书（回执）等书证，经法庭庭外核实，刘健清及其辩护人对证据的合法性、真实性未提出异议，但对其关联性提出异议。认为保靖县人民检察院对405队包括刘健清在内的相关人员的初查依法不应接触被查对象，刘健清不可能得知被查情况。故保靖县人民检察院的初查并非是对刘健清受贿及其相关人和事的查处，刘健清于2013年8月4日给张黎明还款10万元，并非“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”而退还，而是积极、主动的还款行为，不应认定为受贿。经查，没有证据证明检察机关对405队包括刘健清在内的相关人员的初查决定和初查取证行为违法，张黎明的证言能够印证刘健清是在得知检察机关调查405队后才还款10万元的事实。故该书证来源合法，内容真实，与案件相关联，可以作为定案依据，本院予以采信。
本院认为，上诉人刘健清身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币27万元，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。上诉人刘健清及其辩护人提出：刘健清收受张黎明的20万元系民事借贷，不构成犯罪。经查，在刘健清担任405队队长期间，经刘健清推荐、授意或者同意，张黎明借用其他单位资质承揽了405队2000余万元的建筑工程，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”：实际或者承诺为他人谋取利益的；明知他人有具体请托事项的；履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。刘健清有实际为张黎明承接工程谋利的行为，并基于其履职事由收受张黎明的财物，足以认定刘健清利用职务便利为张黎明谋取利益，刘健清辩称其没有为张黎明谋利的理由与事实不符。刘健清以借为名收受张黎明20万元，虽打了借条，但事后张黎明已撕毁，且明确告之刘健清不需要偿还，刘健清亦多次供述张黎明已经告之其不需要偿还该20万元。张黎明供述其告诉刘健清不需要偿还20万元后，刘健清嘱咐其保密，不要对外人讲。刘健清在张黎明明确表达送钱的意图后，从2009年10月收钱至2013年8月归还10万元之前，持有该20万元长达3年10个月之久。刘健清对该20万元有归还的能力，但一直未归还，足以认定其具有非法占有的故意，且行受贿双方的供述吻合，应认定为受贿。故该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。检察机关根据举报于2013年3月31日启动初查程序调查405队相关人员涉嫌违法犯罪问题后，刘健清于2013年8月退还张黎明10万元，刘健清系因405队包括其本人在内的相关人员被调查而退还张黎明10万元，其行为系“因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处”而退还，不属于“及时退还”的情形，其所退还的10万元不应从受贿数额中扣除。刘健清的辩护人提出即便刘健清的行为构成受贿罪，其受贿数额应扣除已归还的10万元的辩护意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。刘健清的辩护人提出：原审（2014）吉刑初字第298号刑事判决对刘健清收受张黎明的7万元未予认定，原公诉机关未抗诉。（2016）湘3101刑初1号刑事判决亦未认定，根据上诉不加刑原则，二审法院对该7万元不应审理。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条规定：“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组织合议庭，依照第一审程序重新审判。对于重新审判后的判决，依照本法第216条、第217条、第218条的规定可以上诉、抗诉。”检察机关对原判未认定该7万元受贿事实提出抗诉于法有据，该辩护意见不成立。抗诉机关提出：刘健清受贿数额应为27万元，原判未认定刘健清另外收受张黎明7万元不当，经查属实，该抗诉意见成立，本院予以采纳。但追加认定该7万元为受贿对刘健清量刑并无实质影响，原判量刑仍可维持。刘健清受贿所得27万元均应予以追缴。刘健清的辩护人提出刘健清不具有法定从重处罚情节、原判对其所判刑罚并非量刑畸轻的辩护意见成立，检察机关提出原判量刑畸轻的抗诉意见不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第项之规定，
裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 龚 文 中
审 判 员 李 刚
代理
审判员 唐 斌
二〇一七年七月七日
书 记 员 欧阳圣艳附：本裁定适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。