北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终3851号
上诉人（原审被告）：孙思思，女，1987年12月1日出生，汉族，住山东省淄博市。
委托诉讼代理人：谢常中，四川营欣律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：涌现（北京）演出股份有限公司，住所地北京市海淀区龙岗路51号院4号楼2层249室。
法定代表人：马骏，总裁。
委托诉讼代理人：肖宏伟，男，涌现（北京）演出股份有限公司工作人员。
委托诉讼代理人：王成，河北刘爱国律师事务所律师。
上诉人孙思思因与上诉人涌现（北京）演出股份有限公司（以下简称涌现公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初41428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。上诉人孙思思委托诉讼代理人谢常中、上诉人涌现公司委托诉讼代理人王成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙思思上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项；依法改判涌现公司支付孙思思2016年5月1日至2016年8月23日期间工资差额23000元、涌现公司支付孙思思2016年2月12日至2016年8月23日期间未签书面劳动合同二倍工资差额39000元；诉讼费用由涌现公司承担。事实和理由：一审判决第二项、第三项、第四项缺乏事实和法律依据。孙思思于2016年1月12日入职涌现公司担任会计一职，月工资6000元，双方未签订书面劳动合同。由于涌现公司拖欠工资且在职期间未给孙思思缴纳社会保险，孙思思于2016年8月23日无奈向涌现公司邮寄被迫离职通知书解除与涌现公司的劳动关系，均有证据佐证。孙思思于2016年8月19日与涌现公司法人马骏的微信记录也证明孙思思向涌现公司索要2016年5月至8月工资的事实。一审判决认定孙思思正常工作至2016年5月19日缺乏依据。一审判决不予采信涌现公司关于孙思思2016年5月18日提出辞职及因旷工开除孙思思通知等证据，又采纳了涌现公司关于孙思思正常工作至2016年5月19日的主张，前后矛盾。孙思思提交的证据证明2016年1月12日至2016年8月23日期间孙思思属于涌现公司的员工，涌现公司应当支付孙思思该期间的工资。同时，因涌现公司未与孙思思签订书面劳动合同，依法涌现公司应当支付孙思思2016年2月12日至2016年8月23日期间未签书面劳动合同二倍工资差额。涌现公司辩称，不同意孙思思的上诉理由及请求，答辩意见与涌现公司的上诉意见一致。涌现公司上诉请求：撤销一审判决；确认2016年5月20日至2016年8月23日期间涌现公司与孙思思不存在劳动关系；判令涌现公司无需支付孙思思2016年5月20日至2016年8月23日期间的生活费3812.67元；判令涌现公司无需支付孙思思2016年2月12日至2016年5月19日期间未签订劳动合同二倍工资差额19063.63元；判令涌现公司无需支付孙思思解除劳动合同经济补偿金5684.23元；由孙思思承担诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。孙思思于2016年1月12日入职涌现公司负责财务工作，后兼任公司管理工作，负责人事和办公室日常管理工作，期间孙思思不能胜任工作岗位，公司与其协商调整工作岗位，但孙思思态度消极与公司产生对抗情绪，并于2016年5月18日提出辞职，孙思思仅在2016年5月19日交接了银行对账单和U盾，自5月20日起开始旷工，公司通知其上班，孙思思不予理睬。孙思思自2016年5月20日起未出勤，也未履行请假手续，其用行动终止了双方劳动关系，双方劳动关系应于此时终止。一审判决认定劳动关系存续至2016年8月23日是错误的。2.一审判决没有法律根据。孙思思正常出勤至2016年5月20日，之后无工作成果，一审判令涌现公司支付其2016年5月20日至2016年8月23日的生活费没有法律依据。3.一审判决认定证据错误。因孙思思系财务人员，根据法律规定，没有办清交接手续的不得调动或离职，因此在孙思思2016年5月18日提出离职后，公司要求其进行交接，但其只在2016年5月19日交接了银行对账单和U盾，之后开始旷工，所以公司于2016年5月25日作出关于孙思思旷工开除的通知。涌现公司提供的证人能证明本案事实，一审法院不应否认涌现公司证人的证言效力。孙思思辩称，不同意涌现公司的上诉理由和请求。一审法院遗漏了孙思思提交的2016年8月19日其与涌现公司法定代表人的微信记录，该记录可以证明2016年8月19日孙思思还在公司上班。自仲裁起涌现公司就否认双方劳动关系存在，根据法律规定，法院应当对涌现公司的行为进行处罚。涌现公司向一审法院起诉请求：1.确认涌现公司与孙思思于2016年1月12日至2016年8月23日期间不存在劳动关系；2.无需支付孙思思2016年5月1日至2016年8月23日的工资22137.93元；3.无需支付孙思思2016年2月12日至2016年8月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额37448.28元；4.无需支付孙思思解除劳动关系经济补偿金5684.23元。一审法院
经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，法院予以确认。孙思思于2016年1月12日入职涌现公司，任会计职务，月工资标准6000元，涌现公司以银行转账的形式向其发放工资，并已支付至2016年4月30日。孙思思离职前的月平均工资为5684.23元。涌现公司向孙思思发放了2016年2月份工资6358元、3月份工资5855元、4月份工资5838.7元。涌现公司未为孙思思缴纳社会保险。涌现公司每月10日至15日发放孙思思上一个自然月的工资。涌现公司主张孙思思正常工作至2016年5月19日，孙思思自2016年5月20日开始旷工，2016年5月25日其公司以孙思思旷工及在工作中造成经济损失为由对其作出开除处理，以公司公告的形式宣布，以电话通知方式告知孙思思。为证明其主张，涌现公司提交了《关于孙思思旷工开除的通知》（显示：“……员工孙思思自5月20日起无故缺勤，至今未到公司上班，鉴于其日常工作中屡次出现失误，属于工作严重失职，对公司造成重大损害，经公司研究决定：……将其做开除处理，即日起解除劳动合同关系。”落款时间为2016年5月25日）、三位员工的微信聊天记录(2016年5月19日12:18两位员工的对话如下：“思思离职了，田梦也离职了”；“嗯，行。我知道了。今天离职的呀？”；“昨天说的，这两天交接”)、银行对账单（载有：U盾交接，截止2016051910:24，涌现公司公户余额68013.63元，现将U盾转交于文华保管……转交人：孙思思，落款时间为2016年5月19日）、冯磊的证人证言（当庭陈述孙思思于2016年5月18日提出离职）予以佐证。孙思思对银行对账单的真实性认可，对证明目的不认可，对其余证据的真实性均不认可，主张证人与涌现公司存在利害关系。因《关于孙思思旷工开除的通知》属于涌现公司单方制作，一审法院对该份证据不予确认。对于微信聊天记录，因涌现公司未提交原件核对，且聊天人员均是其员工，一审法院对该份聊天记录不予确认。对于证人证言，因证人为涌现公司的员工，与其公司存在利害关系，故一审法院对证人证言亦不予确认。孙思思主张其正常工作至2016年8月22日，其在2016年8月23日以涌现公司拖欠工资、未缴纳社会保险为由向涌现公司提出解除劳动合同。为证明其主张，孙思思提交了《被迫离职通知书》（载有：……1.贵单位未与我签订劳动合同；2.入职以来未缴纳社会保险；3.拖欠我2016年5月、6月、7月、8月的工资……劳动关系自本通知发出之日起解除。落款时间为2016年8月23日）、快递详情单予以佐证。但孙思思未提交证据证明其在2016年5月20日之后正常出勤，亦未提交其在2016年5月20日之后具有相应工作成果的证据。涌现公司认可收到《被迫离职通知书》，但对证明目的不认可。涌现公司主张双方签订过劳动合同，但现在丢失了。为证明其主张，涌现公司提交了李峰的证人证言予以佐证。孙思思对李峰的证人证言不予认可，并主张双方未签订过劳动合同。因李峰为涌现公司的员工，与其公司存在利害关系，故一审法院对其证人证言不予确认。孙思思以要求涌现公司支付工资、未签订劳动合同的二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金及确认劳动关系为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决：1.确认孙思思与涌现公司于2016年1月12日至2016年8月23日期间存在劳动关系；2.涌现公司支付孙思思2016年5月1日至2016年8月23日工资22137.93元；3.涌现公司支付孙思思2016年2月12日至2016年8月23日期间未签订劳动合同二倍工资差额37448.28元；4.涌现公司支付孙思思解除劳动合同经济补偿金5684.23元；5.驳回孙思思的其他申请请求。涌现公司不服此仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、银行对账单、《被迫离职通知书》、裁决书等证据材料在案佐证。一审法院认为，涌现公司主张其公司于2016年5月25日以公司公告形式与孙思思解除劳动关系，并以电话方式告知孙思思。庭审中，涌现公司提交的微信记录中显示其公司员工在2016年5月19日已经开始讨论孙思思离职的事宜，且证人在出庭作证时亦陈述孙思思在2016年5月18日提出离职，但其提交的2016年5月25日出具的《关于孙思思旷工开除的通知》中却载明孙思思自5月20日无故缺勤，可见涌现公司提交的上述证据相互矛盾。综上，一审法院对其主张不予采信。现涌现公司认可收到孙思思于2016年8月23日向其邮寄的解除通知书，故一审法院确认双方于2016年8月23日解除劳动关系。因孙思思于2016年1月12日入职涌现公司，故一审法院确认双方于2016年1月12日至2016年8月23日期间存在劳动关系。关于孙思思停止工作的时间，孙思思虽然主张其正常工作至2016年8月22日，但其未提交证据证明其在2016年5月20日之后正常出勤，亦未提交其在2016年5月20日之后具有相应工作成果的证据，故一审法院对其主张不予采信，进而采信涌现公司所持的孙思思正常工作至2016年5月19日的主张。因此，涌现公司应支付孙思思2016年5月1日至2016年5月19日期间的工资3862.07元。鉴于双方于2016年5月20日至2016年8月23日期间仍存在劳动关系，故涌现公司应支付孙思思2016年5月20日至2016年8月23日期间的生活费3812.67元。关于未签订劳动合同二倍工资差额一节，因用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付每月二倍的工资。现涌现公司虽主张双方签订的劳动合同丢失，但未就上述主张提交有效证据予以佐证，故应承担不利后果。因孙思思正常出勤至2016年5月19日，故涌现公司应支付孙思思2016年2月12日至2016年5月19日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额19063.63元。涌现公司未为孙思思缴纳社会保险，拖欠孙思思的工资，且孙思思以此为由与涌现公司解除劳动关系，涌现公司应支付解除劳动关系经济补偿金5684.23元。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款规定，判决：
一、确认涌现公司与孙思思于二Ο一六年一月十二日至二Ο一六年八月二十三日期间存在劳动关系；
二、涌现公司支付孙思思二Ο一六年五月一日至二Ο一六年五月十九日期间的工资三千八百六十二元零七分，于判决生效之日起七日内履行；
三、涌现公司支付孙思思二Ο一六年五月二十日至二Ο一六年八月二十三日期间的生活费三千八百一十二元六角七分，于判决生效之日起七日内履行；
四、涌现公司支付孙思思二Ο一六年二月十二日至二Ο一六年五月十九日期间未签订劳动合同二倍工资差额一万九千零六十三元六角三分，于判决生效之日起七日内履行；
五、涌现公司支付孙思思解除劳动合同经济补偿金五千六百八十四元二角三分，于判决生效之日起七日内履行。本院二审期间，孙思思、涌现公司均未提交新证据。一审期间，孙思思提交2016年8月19日其与涌现公司法定代表人马骏的微信记录，对话如下：孙思思：“马总，财务刘姐联系不上，我想问一下我交接的事情怎么样了，工资还欠着没发呢”；马骏：“具体的情况我不太了解呀，你找她一下”；孙思思：“她不接电话”；马骏：“我一直以为你们交接完了呢”；孙思思：“本来说上月底结束，到现在也不知道什么情况”；马骏：“我碰到刘会计问问，但我一直在外面”。涌现公司认可该证据的真实性。
本院认为，该证据符合民事诉讼证据的法定要求，本院予以采信。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。关于劳动关系存续期间。涌现公司上诉主张孙思思自2016年5月20日起不再出勤，以明示行动终止双方劳动关系，该主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。对涌现公司要求确认双方2016年5月20日至2016年8月23日期间不存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。一审法院确认双方劳动关系于2016年8月23日解除，双方于2016年1月12日至2016年8月23日期间存在劳动关系并无不当。关于孙思思停止工作的时间。孙思思上诉主张其正常工作至2016年8月22日，并且主张孙思思2016年8月19日与涌现公司法定代表人马骏的微信聊天记录足以证明孙思思索要2016年5月至8月工资的事实及2016年8月19日孙思思还在涌现公司上班。
本院认为，首先，根据2016年8月19日微信聊天记录载明，孙思思确实向马骏表示工资还欠着没发，但孙思思并未明确未发工资的具体月份。其次，在该微信聊天记录中，孙思思表示无法与财务刘会计联系、交接的原因是“她不接电话”，根据一般常识，如孙思思正常在涌现公司出勤上班，其完全可以在上班时直接找刘会计办理交接。因此，仅凭2016年8月19日的微信聊天记录不能得出孙思思正常工作至2016年8月22日的结论。故一审法院采信涌现公司所持的孙思思正常工作至2016年5月19日的主张并无不当。关于未签订劳动合同二倍工资差额。涌现公司虽主张双方签订过劳动合同，但其未提供相应证据予以证明，应承担不利后果。涌现公司上诉请求无需支付孙思思未签订劳动合同二倍工资差额缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金。因涌现公司未为孙思思缴纳社会保险，拖欠孙思思工资，孙思思以此为由解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款、第四十六条第一款规定，涌现公司应支付孙思思解除劳动关系经济补偿金5684.23元。故对涌现公司无需支付孙思思解除劳动关系经济补偿金的上诉主张及请求，本院不予支持。综上所述，孙思思、涌现公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由孙思思负担；二审案件受理费十元，由涌现（北京）演出股份有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 张建清
审判员 秦顾萍
审判员 吴博文
二〇一七年七月七日
书记员 刘 佳 来源：百度“”