天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终2848号
上诉人（原审被告）：孟繁清，男，1962年5月16日出生，汉族，天津市滨海新区塘沽东海大和洗浴中心业主，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：罗承菊，天津敬东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡有斌，天津敬东律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：天津市凯志特建筑安装工程有限公司，住所地天津市东丽区幺六桥乡金桥街道办事处旁。
法定代表人：李文智，总经理。
委托诉讼代理人：程树德，天津德敬律师事务所律师。
上诉人孟繁清因与被上诉人天津市凯志特建筑安装工程有限公司（以下简称凯志特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初24941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孟繁清及其委托诉讼代理人罗承菊、胡有斌，被上诉人天津市凯志特建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人程树德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孟繁清的上诉请求：1、请求撤销原审判决书或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。双方签订施工合同，上诉人足额向被上诉人支付了工程款。由于施工资质不到位，工程存在质量问题。被上诉人没有提交双方认可的结算单，被上诉人提交的为其单方制作，被上诉人主张不能支持。上诉人与被上诉人的补充合同中约定对不合格部分进行整改。被上诉人作为施工方有义务提供施工工程量。一审法院认定事实不清，要求支持其上诉请求。
被上诉人凯志特公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律并无不当，上诉人应当给付被上诉人相应的工程款项。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人凯志特向一审法院起诉请求：
一、依法判决被告给付原告工程款208626元；
二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2013年3月6日签订《天津市小型建设工程施工合同》，被告将其经营的天津市滨海新区塘沽东海大和洗浴中心改造工程土建部分交由原告施工。合同约定，承包方式为“轻包工”，工具自备；工程造价按双方协商的价格表为准，工程期限为2013年3月6日开工，2013年4月15日竣工，还约定了工程款给付方式、各自责任等内容。合同签订后，原告进行了土建部分施工，施工后双方未作交接，被告又委托案外人进行了后续的装修施工。被告先后支付原告工程款220000元。该工程未结算。原、被告一致陈述，诉讼期间该经营场所已变更为快捷酒店，无法进行工程量鉴定。另查，塘沽东海大和洗浴中心未查询到工商登记信息。再查，就本案原告于2014年4月22日起诉，一审法院于2015年6月3日作出判决，驳回原告的诉讼请求，原告不服，提起上诉，天津市第二中级人民法院将该案发回重审，后原告撤诉。2016年7月5日原告再次起诉。一审法院认为，原、被告签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。原告主张被告支付工程款，现该工程已投入使用，根据最高人民法院相关司法解释，工程款应予结算并给付。原告主张的工程款，是按照双方约定的单价，根据实际工程量计算得出，并提交了计算明细。被告不予认可。原告提出鉴定申请，但该工程的现状已无法鉴定。不能鉴定的原因是被告在诉讼期间将洗浴中心改为酒店。一审法院认为，原告进行了施工，对被告亦作出承诺，从承诺的内容及双方陈述，原告此后继续施工，施工后工程未作交接。被告在未与原告办理交接手续或确认已完成工程量的情况下，将后续工程交由案外人施工。被告主张原告未完工，但其有义务在新的施工人施工前对原告已完成的工程进行确认，对其主张的将工程交由案外人完成的事实及如何进行工程部位的确认应举证证明。现被告无法提交上述证据，且由于被告的原因不能鉴定，造成原告施工量无法确认，根据证据规则，其应承担不利后果，本案的处理应以单方结算为依据。经审查，原告的结算单价符合合同约定，对原告主张一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：被告孟繁清于本判决生效之日起十日内给付原告天津市凯志特建筑安装工程有限公司工程款208626元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4430元，由被告负担（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。本院二审
经审理查明，双方签订《小型建设工程施工合同》后，对原有部分墙体进行拆除，并重新进行了土建工程施工。对拆除墙体部分双方未进行确定。被上诉人单方提交的结算单中的单价为双方约定的标准，工程量为被上诉人自行计算，上诉人对此不认可。本院二审
经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方签订《小型建设工程施工合同》，被上诉人依约履行了合同，上诉人支付了被上诉人部分工程款。根据双方电话往来反映，被上诉人多次向上诉人催要剩余工程款，并向上诉人提交结算书，上诉人表示愿意结算给付余款。因此双方工程款尚未结清，上诉人应支付被上诉人剩余工程款。关于剩余工程款的数额一节，被上诉人提交的结算单并未经上诉人确认。且该结算单中的单价标准虽已经双方约定，但工程量系被上诉人自行计算，上诉人对此不予认可。根据已查明事实，被上诉人已完成工程量已无法确认。对此，被上诉人作为实际施工人，在其进场施工之时，对拆除部分工程量未经上诉人确认，其在撤场之时，双方未办理工程交接手续，被上诉人亦未主张上诉人对已完工程量进行确认。故被上诉人对于其已完工程量无法确认存在过错。上诉人作为发包人，在未与被上诉人进行工程交接且未对被上诉人已完成工程量进行确认的情况下，擅自委托案外人进行后续施工，且在诉讼期间已将原工程洗浴中心变更为快捷酒店，导致鉴定不能。故其对于被上诉人已完工程量无法鉴定亦存在过错。综合考虑双方当事人在涉案合同履行期间及终止后的行为过错程度，本院酌情确定由上诉人再行给付被上诉人工程款100000元为宜。综上所述，上诉人的上诉理由成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：
一、撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初24941号民事判决；。
二、本判决生效后十日内，上诉人孟繁清给付被上诉人天津市凯志特建筑安装工程有限公司工程款100000元；
三、驳回被上诉人天津市凯志特建筑安装工程有限公司其他诉讼请求；
四、驳回上诉人上诉人孟繁清其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4430元，由上诉人孟繁清负2215元，由被上诉人天津市凯志特建筑安装工程有限公司2215元。二审案件受理费4137元，由上诉人孟繁清负2068元，由被上诉人天津市凯志特建筑安装工程有限公司2067元。本判决为终审判决。
审 判 长 包 颖
审 判 员 王 珊
代理
审判员 张静怡
二〇一七年七月七日
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