安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终2578号上诉人（原审被告、原告)：合肥凯旋门澳门豆捞店，住所地安徽省合肥市宁国南路青年社居委综合办公楼，组织机构代码L1517387-1。业主：施泽青，男，1967年11月22日出生，汉族，住浙江省义乌市北苑街道园丁新村*幢*号。
委托诉讼代理人：阮华丽，安徽昊华律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、被告）：芮文荣，女，1966年3月10日出生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。
委托诉讼代理人：方宏图，安徽国天律师事务所律师。
上诉人合肥凯旋门澳门豆捞店（以下简称澳门豆捞店）因与被上诉人芮文荣劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。澳门豆捞店上诉请求：撤销一审判决，改判不支付芮文荣赔偿金、押金、工资、加班费、年休假工资，合计64898.27元；改判不予补缴2009年2月至2011年10月期间的社会保险，本案的诉讼费用全部由芮文荣承担。事实和理由：一审认定事实有误，适用法律不当。1、一审认定本店违法解除劳动合同，事实认定错误，本店因店面调整于2015年8月16日通知芮文荣休假，不是就此解除劳动合同，一审认定劳动关系于2015年8月17日解除没有事实依据。本店解除劳动关系是基于通知芮文荣返岗，但其拒不到岗，连续旷工，严重违反规章制度，才依法解除劳动合同，系合法解除，不应支付经济赔偿金。2、一审法院认定芮文荣入职时间2009年2月4日错误，本店提供的社保证明能清楚的反映双方劳动关系的建立时间，芮文荣若有异议应举证证明。3、一审认定本店应补缴2009年2月-2011年10月期间的社保不当，芮文荣并非2009年2月入职，即使其系2009年2月入职，在本店于2011年11月开始为其购买社保，其该项主张也已超过了时效。4、一审认定本店未支付芮文荣加班工资、年休假工资有误，本店已全额发放其工作期间的工资，包括加班工资。芮文荣辩称，1、一审判决认定事实清楚、适用法律正确；2、澳门豆捞店违法解除劳动关系事实清楚、证据充分，依法应当按照劳动合同法及实施条例相关规定，支付相应的解除劳动关系经济补偿金。3、本人入职的时间为2009年2月4日，证据充分，有报警记录及证人出庭作证，结合仲裁、庭审笔录予以充分证实。4、澳门豆捞店依法应当为本人补缴2009年2月至2011年10月期间的社会保险，补缴社保是用人单位的法定义务。5、本人加班事实清楚、证据充分，澳门豆捞店未依法按照法律规定发放加班工资及年休假工资，一审对该项判决适用法律准确。综上，请求二审法院依法维持原判，驳回澳门豆捞店的上诉请求。芮文荣向一审法院起诉请求：
一、解除劳动关系（确认澳门豆捞店于2015年8月16日违法解除与芮文荣的劳动关系）；
二、澳门豆捞店支付解除劳动关系经济赔偿金32500元（2500/月×13个月）；
三、澳门豆捞店返还押金200元；
四、澳门豆捞店立即支付克扣工资1500元（2015年8月1月至8月16日）及赔偿金1500元；
五、澳门豆捞店立即为芮文荣补缴2009年2月至2011年10月期间的各项社会保险；
六、澳门豆捞店支付加班工资140285.88元；
七、澳门豆捞店支付年休假工资10341元。澳门豆捞店向一审法院起诉请求：
一、不返还芮文荣押金200元；
二、不支付芮文荣工资1500元；
三、不为芮文荣补缴2009年2月至2011年10月期间的各项社会保险；
四、不支付芮文荣年休假工资5474元；
五、本案诉讼费由芮文荣负担。一审法院认定事实：芮文荣在澳门豆捞店从事厨师工作，自2011年11月起，澳门豆捞店为芮文荣缴纳社会保险。2012年8月20日，澳门豆捞店收取芮文荣押金200元。2015年8月16日，澳门豆捞店通知芮文荣次日起在家待岗。待岗期间，芮文荣未接到上班通知，遂于9月11日去澳门豆捞店要求开具解除劳动合同手续，双方发生纠纷，芮文荣报警，包公派出所出警但未能解决。9月23日，澳门豆捞店发放芮文荣8月份工资904.73元。芮文荣待岗前12个月的平均工资为2500元。2015年9月29日，芮文荣申请劳动仲裁，主张其于2009年2月4日入职。2016年1月29日，合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会裁决：
一、解除双方的劳动关系；
二、澳门豆捞店返还芮文荣押金200元；
三、澳门豆捞店支付芮文荣工资1500元；
四、澳门豆捞店为芮文荣补缴2009年2月至2011年10月期间的社会保险；
五、澳门豆捞店支付芮文荣未休年休假工资5747元；
六、驳回芮文荣的其他仲裁请求。一审法院认为，本案争议之一，澳门豆捞店是否违法解除与芮文荣之间的劳动关系。澳门豆捞店于2015年8月16日通知芮文荣在家待岗，至9月29日芮文荣申请劳动仲裁，澳门豆捞店未通知芮文荣上班，亦未发放芮文荣待岗期间的工资，对芮文荣采取不管不问的态度，可以认定澳门豆捞店已违法解除与芮文荣之间的劳动关系。庭审中，澳门豆捞店提供限期返岗通知和电话录音，前者不能证明已向芮文荣送达，后者未提供手机当庭播放，且均发生于9月29日仲裁之后，无法弥补此前的违法行为。澳门豆捞店违法解除劳动关系，应当向芮文荣支付赔偿金。关于芮文荣的入职时间，依法由用人单位就劳动者的工作年限负举证责任，澳门豆捞店未能举证，应承担不利后果，故该院推定芮文荣关于2009年2月4日入职的主张成立。赔偿金为35000元（2500元/年×7年×2），芮文荣仅主张32500元，该院予以支持。本案争议之二，芮文荣是否存在加班事实。庭审中，芮文荣提交2012年11月的考勤表和仲裁庭审笔录，能够证明该月仅休息4天的事实，澳门豆捞店保管考勤表而不提供，该院推定芮文荣每月休息日加班4天的主张成立。由于受时效限制，该院支持芮文荣离岗前2年的加班工资，其中休息日加班工资为22069元（2500元÷21.75天×4天×24个月×200%），法定节假日加班工资为7586元（2500元÷21.75天×11天×2年×300%），合计29655元。芮文荣无证据证明存在每日延时加班1小时的情形，对其相关请求，该院不予支持。此外，劳动关系存续期间，参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，澳门豆捞店没有替芮文荣缴纳2009年2月至2011年10月期间的社会保险，依法应予补缴。用人单位不得向劳动者收取财物，澳门豆捞店收取芮文荣200元押金，依法应予返还。2015年8月1月至8月16日，芮文荣应得工资为1609元（2500元÷21.75天×14天），澳门豆捞店已发904.73元，欠发704.27元，应予补发；芮文荣请求按100%的标准加付赔偿金，未经法定程序，该院不应支持。职工享有带薪年休假权利，澳门豆捞店未提供考勤表和工资表证明已安排芮文荣带薪休假，应支付未休年休假工资，由于受时效限制，该院支持芮文荣离岗前2年的未休年休假工资，即1839元（2500元÷21.75天×8天×200%）。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第八十七条之规定，判决：
一、合肥凯旋门澳门豆捞店与芮文荣的劳动关系于2015年8月17日已解除；
二、合肥凯旋门澳门豆捞店于判决生效之日起十日内支付芮文荣赔偿金32500元、押金200元、工资704.27元、加班工资29655元、年休假工资1839元，合计64898.27元；
三、合肥凯旋门澳门豆捞店于判决生效之日起三十日内为芮文荣补缴2009年2月至2011年10月期间的社会保险，具体费用由社会保险经办机构核准，双方按规定比例承担；
四、驳回芮文荣的其他诉讼请求；
五、驳回合肥凯旋门澳门豆捞店的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由合肥凯旋门澳门豆捞店负担。二审中，澳门豆捞店提交一份2011年12月29日双方当事人签订的书面劳动及保密协议、应聘登记表，证明芮文荣入职时间为2011年12月29日。芮文荣对于上述证据中本人签名的真实性没有异议，对签订时间有异议，认为其当时没有签署时间，结合芮文荣的参保记录，可以说明该证据系虚假的。对原判所认定的双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为，芮文荣与澳门豆捞店对于彼此之前存在合法有效的劳动关系均无争议，双方当事人争议的是该劳动关系的起始时间。二审中，澳门豆捞店提供了其与芮文荣于2011年12月29日签订的书面劳动合同、保密协议及应聘登记表，证明双方劳动关系的建立时间为2011年12月29日，芮文荣虽然对此时建立劳动关系不予认可，但也不否认上述证据中其本人签名的真实性，芮文荣虽然认为日期并非其本人所签，但不能就此举证证实，本院不予采信。结合澳门豆捞店自2011年11月开始为芮文荣办理社会保险手续的事实，本院认定双方劳动关系的起始时间为2011年11月。对于芮文荣主张由澳门豆捞店为其补缴2009年2月至2011年10月期间的社会保险的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。在双方当事人劳动关系存在期间，澳门豆捞店于2015年8月16日以门店装修为由，通知芮文荣在家待岗，此后未再通知芮文荣上岗，也未继续支付芮文荣工资，芮文荣认为澳门豆捞店系违法解除双方之间的劳动关系，一审法院予以采信并无不当，本院予以确认，澳门豆捞店应当支付违法解除劳动关系的赔偿金，具体数额应为20000元（2500元/月×4年×2）。关于加班工资问题，芮文荣为证明其存在加班的事实，向法院提供了2012年11月份考勤表，澳门豆捞店对该份考勤表的真实性予以认可，并认可按照该考勤表的形式对员工进行考勤。澳门豆捞店在保存有反映芮文荣存在加班事实的考勤表却拒不向法院提供，一审法院据此按照芮文荣提供的考勤表计算其加班工资，并无不当，本院予以维持。对于一审法院确认的2015年8月份工资、押金、年休假工资等，符合本案实际，本院均予以确认。综上所述，澳门豆捞店上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初1612号民事判决第一项，即：“合肥凯旋门澳门豆捞店与芮文荣的劳动关系于2015年8月17日已解除”；
二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初1612号民事判决第三项、第四项、第五项，即：“合肥凯旋门澳门豆捞店于判决生效之日起三十日内为芮文荣补缴2009年2月至2011年10月期间的社会保险，具体费用由社会保险经办机构核准，双方按规定比例承担”、“驳回芮文荣的其他诉讼请求”、“驳回合肥凯旋门澳门豆捞店的其他诉讼请求”；
三、变更撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初1612号民事判决第二项“合肥凯旋门澳门豆捞店于判决生效之日起十日内支付芮文荣赔偿金32500元、押金200元、工资704.27元、加班工资29655元、年休假工资1839元，合计64898.27元”为：合肥凯旋门澳门豆捞店于本判决生效之日起十日内支付芮文荣赔偿金20000元、押金200元、工资704.27元、加班工资29655元、年休假工资1839元，合计52398.27元；
四、驳回芮文荣的其他诉讼请求；
五、驳回合肥凯旋门澳门豆捞店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由合肥凯旋门澳门豆捞店负担。本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年七月七日
书记员 胡梦云附相关的法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 更多数据：