吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终1349号
上诉人（原审原告）：李春海，住吉林省吉林市船营区临江雅苑*******号。
上诉人（原审被告）：桦甸市路桥工程有限责任公司，住所地吉林省桦甸市。
法定代表人：管明文，董事长。
委托诉讼代理人：王岩，吉林桦远律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：吉林省松江路桥建筑有限责任公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：姜圣公，董事长。
委托诉讼代理人：贾岚，吉林明汇律师事务所律师。上诉人李春海、桦甸市路桥工程有限责任公司（以下简称桦甸路桥公司）因与被上诉人吉林省松江路桥建筑有限责任公司（以下简称松江路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李春海，上诉人桦甸路桥公司的委托诉讼代理人王岩，被上诉人松江路桥公司的委托诉讼代理人贾岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李春海上诉请求：1.依法改判桦甸路桥公司给付工程款874696.4元及相应利息；2.依法改判松江路桥公司承担工程款及利息的连带给付责任。本案审理过程中，李春海放弃松江路桥公司承担连带给付责任的诉讼请求。事实与理由：李春海与桦甸路桥公司已经结算2577171元，鉴定部分工程造价219117元，合计2796288元。桦甸路桥公司已经给付工程款1921591.6元，欠付874696.4元。桦甸路桥公司应当给付欠付工程款及相应利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，松江路桥公司应当承担连带给付责任。桦甸路桥公司上诉请求：1.依法改判一审判决第一项，即桦甸路桥公司给付李春海工程款511346.4元；2.依法撤销一审判决第二项，即桦甸路桥公司不承担给付利息的责任。事实与理由：桦甸路桥公司与李春海签订的合同中约定工程款包括税金，同时李春海在实施过程中发生试验费，税金及试验费应从欠付工程款中予以扣除。桦甸路桥公司与李春海签订的合同无效，桦甸路桥公司不应承担给付利息的责任。按照合同约定，业主吉林市交通局拨付工程款后，桦甸路桥公司才向李春海支付工程款，现松江路桥公司与吉林市交通局正在诉讼，且松江路桥公司与吉林市交通局已中止对桦甸路桥公司拨付工程款，本案应当中止审理。针对李春海的上诉，桦甸路桥公司辩称，桦甸路桥公司不同意李春海的上诉请求。李春海上诉主张工程款的计算方式错误，属于重复计算。桦甸路桥公司对一审判决认定的欠付工程款数额711346.4元认可，但该工程款的给付方式应当按照合同的约定履行，即按照业主给付的工程量拨付桦甸路桥公司后，桦甸路桥公司再拨付给李春海。现吉林市交通局尚欠松江路桥公司工程款1861606.7元，松江路桥公司欠桦甸路桥公司工程款1118699元，故桦甸路桥公司应按业主给付的工程量支付给李春海工程款。一审法院认定的工程款数额含有李春海施工部分的税金及试验费，税金及试验费在之前给付的工程款中并未扣除，现松江路桥公司与吉林市交通局正在进行结算，松江路桥公司与桦甸路桥公司的结算也未完成，故桦甸路桥公司与李春海该部分的税金与试验费的具体数额也无法确定。一审法院认定桦甸路桥公司与李春海签订的合同属于无效合同，无效合同不存在违约责任，故不应支持李春海利息部分请求。针对桦甸路桥公司的上诉，李春海辩称，税金和试验费不应由李春海承担。虽然双方合同第四条约定了工程价款含税金，但李春海与桦甸路桥公司董事长口头约定税金不用李春海承担。桦甸路桥公司给付李春海工程款时，李春海已经提供了全额税务发票（1921591.6元），余款给付时李春海将给付相应的发票。关于试验费，双方合同第8条第2款约定桦甸路桥公司负责各种资料整理，与李春海个人无关。根据最高院相关司法解释规定，虽然合同无效，但本工程已经竣工验收合格，应支持相应的决算及利息。至于吉林市交通局及松江路桥公司是否与桦甸路桥公司进行结算与李春海无关，且双方已结算完毕，松江路桥公司又给付工程款109万元。松江路桥公司辩称，松江路桥公司与李春海没有合同关系，对桦甸路桥公司把工程发包给李春海不知情。松江路桥公司于2017年6月2日又给付桦甸路桥公司工程款1090172.26元，松江路桥公司已经给付桦甸路桥公司的工程款，足以支付李春海的全部工程款，松江路桥公司不应承担支付李春海工程款的责任。关于税金和试验费问题，是桦甸路桥公司与李春海的约定，与松江路桥公司无关。关于利息问题，同意桦甸路桥公司的意见。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应予以维持。李春海向一审法院起诉请求：1.判令桦甸路桥公司立即给付拖欠工程款1052038.63元及利息（自2009年7月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；2.判令松江路桥公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：2007年，松江路桥公司通过招投标方式取得了桦甸市五桦公路J03标K22+900-K25+150段路基、桥涵、防护及排水工程等工程项目的施工建设资格。2007年4月23日，松江路桥公司将该工程分包给桦甸路桥公司。同年6月5日，桦甸路桥公司将该工程K22+900-K24+530段桥涵工程转包给李春海进行施工建设，工程造价按照中标单位工程量清单单价（含税金），按照业主要求进行计价合量上报业主，工程款拨付桦甸路桥公司，按照业主给付工作量直接付给李春海。工程竣工并经过验收后，双方于2009年7月30日进行了工程决算，并出具了李春海已完成工程量结算书，确定桦甸路桥公司应支付李春海工程款2577171元，后松江路桥公司共支付桦甸路桥公司工程款4974116.75元，桦甸路桥公司先后支付给李春海1921591.6元，余款至今未付。李春海认为结算时漏计13米桥和8米桥的土方工程、结构物台背回填工程、M10砂浆片石河床铺砌工程、桥底沙砾工程、混凝土挡墙C30工程、锚碇板钢材、42螺栓、下底盘340*10*310、M20*566螺栓、M20*475螺栓、弯管式泄水管、支座梁底钢板、空心板梁底滑动钢垫板、白钢板、报废白钢板、8米桥梁地膜钢板、橡胶支座定金等项目，共计440125.05元，李春海自行编制了工程增补决算书，分别于2009年7月22日及2012年4月29日邮寄给桦甸路桥公司。后经多次协商未果，李春海遂起诉至法院。2016年12月，吉林公信建设项目管理有限公司作出吉公信鉴字【2016】第444号司法鉴定报告书（以下简称《鉴定报告书》），经鉴定，一、13米桥、8米桥土方工程量2572立方米，价值31584元。
二、M10砂浆片石河床铺砌工程量296.54立方米，价值53523元。
三、C30混凝土挡墙工程量150.4立方米，价值55767元。
四、结构物台背回填土方833.5立方米，价值10760元，台背回填沙砾983立方米，价值67483元。
五、护栏下底盘与螺栓，若投标人按照规范制作投标清单，则护栏下底盘与螺栓应包含于清单项（李春海已完成工程量结算书）410-6-aC30混凝土护栏底座项目中；弯管式泄水管，若投标人按照规范制作投标清单，弯管式泄水管应包含于清单项415-2-aC40防水混凝土、厚10cm项目中。一审法院认为：李春海无建设工程施工资质，其与桦甸路桥公司签订的建设施工合同违反法律规定，合同无效。李春海承包的建设工程项目经竣工验收合格，且对余款一直在追索中，未超诉讼时效，其要求桦甸路桥公司支付工程价款的请求应予支持。关于李春海要求松江路桥公司支付工程款的请求，一审法院认为，第一，无证据证明桦甸路桥公司在发包给李春海时取得了松江路桥公司的同意，李春海与松江路桥公司也没有建立任何合同关系，因此，该建设工程的工程款应由桦甸路桥公司支付。第二，松江路桥公司已经根据其与桦甸路桥公司的约定支付给桦甸路桥公司4974116.75元，该部分工程款足以支付李春海的全部工程款，故李春海要求松江路桥公司支付工程款的请求不予支持。关于李春海自行制定的增补决算书，其与桦甸路桥公司并未达成一致，其中13米桥和8米桥的土方工程、结构物台背回填工程、M10砂浆片石河床铺砌工程以及桥底沙砾等项目，是否由李春海施工双方争议较大，李春海未能提供桦甸路桥公司指示其施工或对上述项目验收的证据；锚碇板钢材、42螺栓、下底盘340*10*310、M20*566螺栓、M20*475螺栓、弯管式泄水管、支座梁底钢板、空心板梁底滑动钢垫板、白钢板等项目根据李春海已完成工程量结算书、工程量计算标准、鉴定结论可确定已包含在已决算项目中，不能重复计算；报废白钢板、8米桥梁地膜钢板二项，李春海诉称系接受桦甸路桥公司程新建经理指示施工，但程新建当庭予以否认，该两项请求的证据不足，橡胶支座定金一项李春海亦未能证明其行为系受发包方指示，综上，其自行编制的增补决算中上述项目一审法院不予支持。增补决算中的混凝土挡墙C30工程一项，双方对施工事实及鉴定价值均无异议，故该项请求一审法院予以支持。关于李春海要求支付逾期利息一节，因双方对此约定不明，利息应从建设工程实际交付之日即2009年7月21日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于桦甸路桥公司提出的施工合同书中约定工程款给付条件并未达成一节，经审理认为，松江路桥公司已向其公司拨付工程款4974116.75元，付款条件已达成，该项辩解一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决：
一、桦甸路桥公司于判决生效之日给付李春海工程款711346.4元；
二、桦甸路桥公司于判决生效之日给付李春海工程款利息，自2009年7月21日起，按本金711346.4元，中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际履行之日止；
三、驳回李春海的其他诉讼请求。案件受理费14269元，减半收取7134.5元，鉴定费2190元，共计9324.5元，由李春海负担3270.9元，由桦甸路桥公司负担6053.6元，余款7134.5元退还李春海。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。李春海提交的两份税务机关代开统一发票（记账联），因加盖了税务机关的公章，本院对其真实性予以确认。桦甸路桥公司申请出庭作证的证人张立新的证言，不能证明案涉的13米桥和8米桥土方工程系由桦甸路桥公司组织施工，故本院不予采信。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方签订的施工合同第五条约定：前期费用，桦甸路桥公司负责将预制场和砼拌合场两个场地平整压实，拌合场场地二次硬化和预制场构件胎膜以后的费用为李春海，在决算中桦甸路桥公司给李春海5万元费用作为桥梁补贴。案涉工程竣工验收后，李春海向桦甸路桥公司提交工程决算书，桦甸路桥公司于2009年7月30日向李春海回复工程结算书（以下简称《7.30工程决算书》）一份，载明工程价款为2577171元（含前述5万元补贴），李春海对该决算工程量及价值不予认可。此后双方多次沟通，仍未达成一致的结算意见。案涉13米桥和8米桥的土方工程，由李春海组织施工，在此项工程施工过程中，李春海使用了桦甸路桥公司的相关机械。李春海主张按照《鉴定报告书》中该项工程鉴定价值31584元的三分之一计算，即10528元（31584元÷3=10528元）。M10砂浆片石河床铺砌工程量296.54立方米（价值53523元），已经包含在《7.30工程决算书》中。C30混凝土挡墙工程量150.4立方米（价值55767元），未包含在《7.30工程决算书》中，该项工程内容系由李春海组织施工。结构物台背回填土方833.5立方米（价值10760元）及台背回填沙砾983立方米（价值67483元），未包含在《7.30工程决算书》中，该项工程系案涉桥涵工程的工程内容，由李春海组织施工。另查明，截至2009年7月末，松江路桥公司共给付桦甸路桥公司工程款4974116.75元。2017年6月2日，松江路桥公司向桦甸路桥公司给付工程款1090172.26元。再查明，松江路桥公司向桦甸路桥公司给付工程款时，按照3.36%标准扣留营业税税款，按照4.4%标准扣留其他税款。桦甸路桥公司向李春海给付工程款时，李春海已向桦甸路桥公司提供合计金额为1392225元的工程材料发票。一审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点有三个：1.《鉴定报告书》中关于13米桥和8米桥的土方工程、M10砂浆片石河床铺砌工程、结构物台背回填土方工程及回填沙砾工程的工程价值是否应当计入工程总价款；2.案涉桥涵工程的税金和试验费是否应由李春海承担；3.桦甸路桥公司是否应当向李春海给付欠付工程款利息。关于第一个焦点问题。《7.30工程决算书》未经李春海签字确认，且李春海不予认可，故该工程决算书不能作为认定案涉工程总价款的最终依据。首先，13米桥和8米桥的土方工程，系案涉桥涵工程中的施工内容，桦甸路桥公司主张该项工程实际由其组织施工，但其申请出庭作证的两名证人的证言不能充分证明其主张的事实，故本院认定该项工程是由李春海组织施工。李春海自认在该项工程施工过程中使用了桦甸路桥公司的相关机械，并按照该项工程鉴定价值31584元的三分之一计算工程价款，即10528元（31584元÷3=10528元），桦甸路桥公司未提供相反的证据，故本院予以确认。其次，M10砂浆片石河床铺砌工程，《7.30工程决算书》中已经计算296.54立方米的工程量，经本院向鉴定机构咨询，鉴定机构答复该工程量系李春海承包桥涵工程中该项工程的全部工程量，故李春海主张《7.30工程决算书》中漏计该项工程的部分工程量，证据不足，本院不予支持。最后，结构物台背回填土方工程及回填沙砾工程，经本院向鉴定机构咨询，鉴定机构答复该项工程应为案涉桥涵工程的施工内容，桦甸路桥公司认可结构物台背回填土方工程系由李春海组织施工，本院予以确认。桦甸路桥公司结构物台背回填沙砾工程实际由其组织施工，但未提供充分证据加以证明，故本院认定该项工程是由李春海组织施工。李春海主张结构物台背回填土方工程价值10760元及台背回填沙砾工程价值67483元计入工程总价款，本院予以支持。另外，C30混凝土挡墙工程（价值55767元）未包含在《7.30工程决算书》中，双方均认可该项工程价值应计入工程总价款中，本院予以确认。综上，案涉桥涵工程的总价款为2721709元（2577171元+10528元+10760元+67483元+55767元，含5万元补贴）。桦甸路桥公司已经给付给李春海工程款1921591.6元，尚欠付工程款800117.4元。关于第二个焦点问题。首先，双方在施工合同中明确约定工程造价中包含税金，即案涉桥涵工程的相关税金由李春海承担，且松江路桥公司向桦甸路桥公司给付工程款时已经扣除相应税金，故桦甸路桥公司主张案涉桥涵工程的相应税金从工程价款中扣除，本院予以支持。李春海主张税金不应由其承担的理由不能成立，本院不予采纳。因松江路桥公司按照3.36%标准和4.4%标准扣除桦甸路桥公司的营业税和其他税金，故应按照相同标准计算李春海应当承担税金的数额。桦甸路桥公司主张双方约定的5万元补贴款不计算税金，本院予以确认。扣除该笔补贴款，应以2671709元（2721709元-5万元）为基数计算营业税的数额，即营业税数额应为89769.4元（2671709元×3.36%）。因李春海已经提供总额为1392225元的工程材料发票，故应以1279484元（2671709元-1392225元）基数计算其他税金，即其他税金数额应为56297.3元（1279484元×4.4%）。上述两笔税金合计146066.7元，应从桦甸路桥公司欠付的工程款中予以扣除。其次，双方在施工合同中对试验费的承担问题没有明确约定，且桦甸路桥公司未提供充分证据证明案涉桥涵工程实际发生试验费的数额，故其主张应由李春海承担试验费，证据不足，本院不予支持。综上，桦甸路桥公司应给付李春海欠付工程款654050.7元。关于第三个焦点问题。双方在施工合同中对工程价款给付时间约定不明，且桦甸路桥公司于2009年7月末前已经收到松江路桥公司给付的490余万元工程款，足以支付李春海的全部工程款，但桦甸路桥公司未及时给付，应向李春海支付利息。桦甸路桥公司上诉请求不应支付利息的理由不能成立，本院不予支持。一审判决确定的利息起算时间及标准，符合法律规定，本院予以确认。利息计算基数，应以桦甸路桥公司实际欠付工程款数额654050.7元确定。另外，李春海在二审中放弃松江路桥公司承担连带责任的诉讼请求，不违反法律法规的强制性规定，本院予以准许。桦甸路桥公司上诉请求本案应中止审理，于法无据，本院不予支持。综上所述，李春海与桦甸路桥公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、变更吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初968号民事判决第一项为：桦甸市路桥工程有限责任公司于本判决生效之日立即给付李春海工程款654050.7元；
二、变更吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初968号民事判决第二项为：桦甸市路桥工程有限责任公司于本判决生效之日立即给付李春海工程款利息（以本金654050.7元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2009年7月21日起计算至实际给付之日止）；
三、撤销吉林省桦甸市人民法院（2016）吉0282民初968号民事判决第三项；
四、驳回李春海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14269元，减半收取7134.5元（余款7134.5元退还李春海），二审案件受理费12639元，合计19773.5元，由桦甸市路桥工程有限责任公司负担12293元，由李春海负担7480.5元；鉴定费2190元，由桦甸市路桥工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 潘军宁
代理
审判员 周梁玉
二〇一七年七月七日
书 记 员 姜 超 微信公众号“”