山东省栖霞市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0686民初2526号原告史本鹏，男，汉族，1975年3月17日出生，住栖霞市。委托诉讼代理人范庆莲，栖霞市衡达法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人赵绍君，女，1975年4月15日出生，住栖霞市，系史本鹏的妻子。被告栖霞市xx果品加工厂，个体工商户,业主张xx。被告张xx，男，汉族，1963年4月10日出生，住栖霞市。被告史xx，女，汉族，1962年11月12日出生，住址同上，系张xx的妻子。被告张xa，女，汉族，1988年2月17日出生，住址同上，系张xx的女儿。被告张xb，男，汉族，1994年1月24日出生，住址同上，系张xx的儿子。五被告委托诉讼代理人林明坤，山东广耀律师事务所律师。
原告史本鹏与被告栖霞市xx果品加工厂、张xx、史xx、张xa、张xb仓储合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人范庆莲、赵绍君，被告及其委托诉讼代理人林明坤到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告史本鹏向本院提出诉讼请求：请求五被告共同返还苹果款834999元；诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年秋天，原告将在海阳发城收购的红富士苹果450桶存在被告栖霞市xx果品加工厂，该加工厂属于个体工商户，原告收购的苹果是自己发往超市的，当事双方口头约定原告的苹果由被告代存，被告不得对外出卖，但被告未经原告许可擅自对外出卖了苹果，并且拒不返还苹果款。原告为维护自己的合法权益诉至本院.围绕诉讼请求原告提交以下证据证明其主张：证据1、入库单15张，证实原告在被告冷库存红富士苹果一级的85#126桶、80#72桶、75#54桶、70#53桶、65#16桶；一二级的80#以上的30桶、75#13桶；三级的80-85#68桶、75#18桶，合计450桶，297000斤，价值837799元；85#的一级单价3.44元，80#的一级单价3.08元，75#的一级单价2.42元，70#的一级单价1.63元，65#的一级单价1.3元，80#和85#的三级单价1.62元，75#的三级单价1.42元，80#的一二级单价3元，75#的一二级单价2.42元，单价是指斤。证据2、张学波出具的销货单15张，证实原告入库的苹果每桶660斤，张学波是海阳的给原告代收苹果，该销货单是司机去拉货时的随车单，司机从张学波处拉货送到被告处入库后，由被告出具的入库单和该销货单一起交给原告的，销货单和被告的入库单是相符的；证据3、济南市华联超市有限公司的税务发票1份，与水母网的合作协议1份，证实原告给超市等合作单位供苹果供到2016年8月份；证据4、原告妻子赵绍君与被告史xx的谈话录音及书面整理材料，证实原告派人去提货时，被告已将原告的苹果出卖了。五被告共同辩称，1、原告索要的834999元，没有法律依据，因苹果市场不好，原告一直找不到合适的客户，直到2016年4月9号，原告才出库75的三级果35桶，4月12号出库75的果31桶，分别为11491公斤、10273公斤。2016年5月3号，原告卖给加农公司65、70小果66桶付款68957元。由于原告库存苹果较多，直到2016年7月份，原告也未找到客户，原告要求被告为其联系客户，也要求其他冷库老板为其联系客户。2016年7月16日，被告为其联系了客户，讲好的80的2.3元、85#的2.4元，被告告知原告卖不卖，原告答应卖，被告才为其包装发货，直到7月23日才结束，这期间，即7月18日原告到现场查验，并拉走80、85的三级果5桶，80的一二级3桶，共8桶。原告的苹果共卖了505751元，加上原告已付的4万元，共计545751元。在此，被告卖果都是经原告同意，诉状怎么乱说未经许可擅自对外卖了原告的苹果？2、果款没有返还原告，这是事实，也是原告不去算账导致的。2015年收果时，原告向被告借款40万元时就约定利息每月2分，收的果必须存放在被告的冷库里，原告同意后，被告既分五次将40万元通过银行打给原告，原告也依约将苹果存入被告冷库里。原告的苹果卖出后理应扣除借被告的款及利息和冷库费，借款40万元，利息分批分时间段计算，共计65142元，冷库费为总斤数146669公斤乘0.5元，应付73334元，三项共计538476元，原告的苹果款545751元，减去应付给被告的三项款538476元，余款7275元。该款应付给原告，因原告一直不去算账，被告没有付给原告。综上，原告索要的834999元没有法律依据，应付给原告7275元，现请求贵院查明事实，依法公正判决。另，庭审中，被告对原告借其40万元，不提反诉，主张卖苹果后有权连本带息扣了。被告提交以下证据证明其主张：证据1、转账回单、证据2、银行流水证明将40万元汇给原告证据；3、王殿卿的证明，证明打电话给原告问同意卖苹果；证据4、闫绍平的证明，证明原告的果值两元左右；证据5、协议一份，证明原被告口头协议；证据6、马永杰、慕作红的证明，证明打电话给原告时在场；证据7、田家伍、赵振杰的证明，证明没看好原告的苹果；证据8、马士明的证明；证据9、董店祥的证明，证明没看好原告的苹果；证据10、过称单，证明原告苹果真实的斤数；证据11、还款单，证明原告还被告欠款的还款单7张，共计4万元，证明欠款事实；证据12、王新进的录音材料，证实给原告拉苹果；证据13、王艳霞、刘悦梅、王玮的证明、衣龙帝的证明及其证人证言，证明原告拉走货。衣龙帝到庭作证，衣龙帝系被告张xx雇佣的叉车工。其证人证言内容为：2016年4月原告在被告张xx冷库出的货，原告2015年入的库，到2016年4月9日挑出35桶，当时是原告到现场指定我出的货，2016年4月12日又出了31桶货；2016年7月18日出了8桶货；2016年4月中下旬发了2400箱货；2016年4月9日原告到我们冷库，老板让我出的货；证据14、董店祥的录音材料，证明苹果价钱。围绕当事人的诉讼请求，本院组织当事人进行了证据交换和质证。五被告对原告提交的证据质证意见如下；对证据1入库单无异议，桶数及规格对。对原告计算的斤数差的大了，有些桶不满。对斤数我们有过称的斤数记录。对原告的价格不认可，价格差的更大，应按市场价。所有的三级果都是由原告自己拉出去卖了，最后剩三桶他卖不了，让我给他卖的。对证据2销货单有异议，苹果入库不过称，应以出库过称为准。对证据3、济南市华联超市有限公司的税务发票1份，与水母网的合作协议1份，被告认为与本案无关系；对证据4原告妻子赵绍君与史xx的谈话录音，被告认为按照原告的许可被告将原告的苹果卖了，原告反悔说没告诉，斤数当庭讲每桶660斤，录音中讲每桶690斤，实际上应按出库过称为准，口说的斤数不算数。原告对被告提交的证据1、证据2，原告称没有借。被告证明的事实有异议，且这些证据不能作为借款的直接证据，应该有借款合同作为证明，且回执单上写明不具有法律效力，并且被告所主张的借款与本案无关，属于两个法律关系。对证据3、证据4、证据6，原告认为其真实性无法确定，根据相关规定，证人需到庭作证，这三份证明不能作为定案证据使用，对证据5是被告自己所写，没有证明效力。对证据7、证据8、证据9，原告认为其真实性无法确定，证人应到庭作证，并且这些证明只能证明被告单方面的，原告收的苹果是发超市和供货水母网的，被告是侵害原告的利益。对证据10是被告的记账凭证，并不能证明是出的原告的货，并且原告入库是自己发货，从该证据看一桶的斤数净重在660斤左右。对证据11，原告主张这是交给被告的苹果款订金，该7张账单前六张能和原告手中的对起来，但是第七张2016年5月4日那张和原告手中的单号、钱数都对不起来，总数4万元对。原告交订金后至今，被告未交付苹果给原告，因为是订金，原告将另案主张权利。被告主张第七张单据是栖霞市加农公司购买原告的苹果，经原告同意把款68957元打给被告；原告认为卖苹果知道，但是钱的事不知道。被告主张有视频资料和加农公司的记录可以证实，但未能提交相关证据加以证实。对证据12王新进的录音材料，原告主张拉的是付钱的货，而不是存的货，原告付给被告的苹果款到现在还没拉完，被告欠4万元的苹果，原告付的是预付款，当时不确定拉什么级别的苹果。对证据13王艳霞、刘悦梅、王玮的证明、衣龙帝的证明，原告有异议，认为证人必须到庭作证，证人证言不能作为定案依据。对证据14董店祥的录音材料，原告有异议，第一次开庭，被告提交的董店祥的证明和提交的录音相互矛盾，证人不到庭，其证人证言不能作为定案依据。另审理过程中，原告申请对一级红富士85#、80#、75#，一二级红富士80#以上、75#，三级红富士80#-85#、75#苹果价格进行鉴定，评定基准日为2016年8月份，本院依法委托烟台博方达资产价格评估有限公司评估，评估结论为：红富士苹果等级中等批发单价如下，一级85#3.6元，一级80#3.1元，一级75#2.0元，一二级80#3.1元，一二级75#2.0元，三级85#1.8元，三级80#1.5元，三级75#1.0元。花鉴定费10000元。被告认为该报告与市场价差距太大，该报告未做调查研究，也没有依据，提交书面要求重新鉴定。但被告未能提交证据证明该鉴定存在违反鉴定程序和鉴定存在错误。审理过程中，原告出具情况说明，认可被告出卖的65#、70#的苹果数量及价格即70#一级52桶16994公斤×3.26元=55400.44元；65#一级16桶5215公斤×2.6元=13559元。认可被告出卖其他等级的苹果数量，价格按鉴定价格计算。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定事实如下：2015年秋天，原告将在海阳发城收购的苹果450桶存在业主为张xx的被告栖霞市xx果品加工厂,双方当事人口头约定，由被告代为储存，并不得对外出卖，由原告自己发超市。但被告未经原告许可，将原告所存苹果出卖。现原被告就果款返还事宜协商未果，致原告以诉称理由诉至本院。
本院认为，原被告争议的焦点为：1、原告存入被告冷库的苹果是否经原告同意；2、原被告就苹果的出卖价格是按被告出卖时的价格还是按原告申请鉴定的价格来计算果款。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用》的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。仓储合同自成立时生效。存货人交付仓储物的，保管人应给付仓单。仓单是提取仓储物的凭证。储存期届满，存货人应当凭仓单提取仓储物。关于焦点1，从本案原被告提交的证据来分析，原告的入库单是被告给原告出具的，现原告凭仓单提取仓储物，理由充分，而被告提交的证据证人证言及录音材料，除衣龙帝出庭作证外，其他人均未到庭作证，且证言不能相互印证；而出庭证人衣龙帝又系被告雇佣的叉车司机，与被告存在利害关系，该证言不予采信。所以被告提交的证据不足以反驳原告的书面证据仓单。综上，按照本地区冷库行业的交易惯例，认定被告未经原告许可将原告的储存物苹果出卖。关于焦点2，原被告争议的价格，由于被告提交的关于苹果价格的证据材料，原告认为不客观不真实，认为价格过低，原告申请对苹果价格进行鉴定，并提交书面申请，本院按照法律规定委托鉴定机构烟台博方达资产价格评估有限公司进行评估。被告认为鉴定价格过高，书面申请重新鉴定，但其未能提交证据证明原鉴定存在违法和存在鉴定错误，故重新鉴定申请不予准许。综上，
本院认为，评估机构的评估不存在程序违法和鉴定错误，所以被告出卖原告的仓储物苹果的价格应按照烟台博方达资产价格评估有限公司的评估价格计算，鉴定费10000元，由原被告均担为宜。关于储存苹果的数量，原告出具书面材料认可被告出卖时出库的数量，本院不再赘述，按照被告出库的数量计算。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间形成的特定权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人，债权人有权要求债务人履行义务。本案被告将原告储存的苹果出卖，被告应将苹果款付给原告。款项如下：70#一级52桶16994公斤×3.26元=55400.44元；65#一级16桶5215公斤×2.6元=13559元。85#一级41326公斤×7.2元=297547.20元；80#一级32402公斤×6.2元=200892.40元；75#一级21842公斤×4.0元=87368元；70#一级327公斤×3.26元=1066.02元；80-85#三级12539.49公斤×3.0元=37618.47元；85#三级11922.82公斤×3.6元=42922.15元；75#三级5877.67公斤×2.0元=11755.34元；80#1614公斤×3元=4842元，共计752971.02元，为减轻讼累，扣除原告应付给被告的仓储费150059.98公斤×0.5元=75029.99元。被告栖霞市xx果品加工厂属于个体工商户，其业主张xx的家庭成员共同经营，其家庭成员应共同承担责任，故五被告应共同付给原告苹果款677941.03元。超过部分不予支持。综上所述，原告诉请本院予以支持，五被告辩称理由不予采信，根据交易习惯，依据《中华人民共和国合同法》第三百八十一条、第三百八十二条、第三百八十五条、第三百八十七条、第三百九十一条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定以及交易习惯，
判决如下：
一、被告栖霞市xx果品加工厂、张xx、史xx、张xa、张xb于本判决生效之日起十日内共同给付原告苹果款共计677941.03元；
二、驳回原告的其他诉讼请求；案件受理费12149.99元，原告承担1570.58元，五被告承担10579.41元；诉讼保全费4520元，由五被告承担；鉴定费10000元，原告承担5000元，五被告承担5000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉费，上诉于山东省烟台市中级人民法院.
审判长 谢忠恒
审判员 鲁岩涛
审判员 金 良
二〇一七年七月七日
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