新疆生产建设兵团第一师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵01民终67号
上诉人（原审被告）：阿拉尔市天力建设工程有限责任公司，统一社会信用代码91659002781797437W，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
法定代表人：何绪刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨义，新疆胜天律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：祝四斌，男，1969年1月16日出生，住新疆维吾尔自治区阿拉尔市。
被
上诉人（原审第三人）：胡华中，男，1964年11月8日出生，。
上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司（以下简称天力建司）因劳务合同纠纷一案，不服新疆���产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理本案后，依法组成合议庭，于5月18日公开开庭进行了审理。上诉人天力建司的委托诉讼代理人杨义和被上诉人祝四斌到庭参加诉讼。被上诉人胡华中经本院以公告送达方式合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法缺席审理终结。天力建司上诉请求：撤销原判，发回原审法院重审。事实与理由：1.违反诉讼程序。本案存在建设工程施工合同和从事抹墙灰、贴瓷砖为内容的劳务合同两个法律关系，原审法院将二者混为一诉；原审法院同意追加胡华中为第三者，但是未明确胡华中是否有独立请求权，缺乏对第三人的判决，属于漏判。2.认定事实错误。本案项目经理为李某某，胡华中为属于实际施工人，胡华中出具欠条的行为属于无权代理或者越权代理，判令上诉人承担责任有违合同相对性；被上诉人未能提供工时证明和工地监理的签字，对于欠付劳务费的事实缺乏证据印证。祝四斌当庭答辩：自己在工地上做的都是一些零碎的活，欠付劳务费属实。请求驳回上诉，维持原判。祝四斌向一审法院起诉请求：被告支付劳务报酬29600元。一审法院认定事实：被告天力建司承建第一师某团新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目工程期间，该工程项目经理即第三人胡华中和原告祝四斌达成口头劳务协议，由原告为该项目工地提供劳务，从事抹墙、贴瓷砖等作业。2014年11月28日，胡华中指定的现场负责人崔某、胡某某向原告出具一份作业明细的《证明》；2015年5月20日，胡华中和原告核算后，向原告出具一张《欠条》，其内容��“今欠到祝四斌工资款贰万玖仟陆佰元（29600元）”。一审法院认为：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。胡华中作为天力建司派驻第一师某团新疆华蒙通物流有限公司物流仓储项目工程的项目经理，其职务行为的法律后果由天力建司承担。胡华中因履行职务期间和原告达成口头劳务协议，天力建司应当对这一法律行为的后果承担民事责任，故对原告的诉讼请求予以支持。天力建司辩解“建设单位尚有部分工程款未支付，无力支付原告的欠款”的意见没有法律依据，不予采纳。天力建司辩解“胡华中未到庭参加诉讼，无法确认债权凭证的真伪”的意见，因未向法庭提供相反证据予以证明，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：被告阿拉尔市天力建设工程有限责任公司于判决生效后三日内向原告祝四斌支付劳务报酬29600元。本院二审期间，上诉人提交以下证据证明其上诉主张：上诉人与发包人签订的建设工程施工合同，以及与胡华中签订的承包合同，用于证明涉案工程的项目经理为李某某，胡华中是实际施工人而非项目经理。其他当事人未提交新的证据。本院依法组织质证。被上诉人对以上证据均不予认可，坚持认为胡华中是项目经理。经质证，本院认证如下：上诉人提交的证据，符合证据的真实性、合法性和关联性，证据之间相互印证，可以证实胡华中实际施工人的身份，本院作为定案证据采信。本���
经审理查明，2013年12月，上诉人天力建司与新疆华蒙通物流有限公司签订《新疆华蒙通物流有限公司5万吨果品物流仓储设施建设项目建设工程施工合同》，由天力建司承建该项目一标段工程，工程地址位于阿拉尔市某镇（第一师某团团部），项目经理为李某某（后变更为田某某）。2014年3月10日天力建司与被上诉人胡华中签订承包合同，将涉案工程全部转包给胡华中施工。在施工过程中，胡华中和被上诉人祝四斌达成口头协议，由祝四斌为该项目工地从事抹墙、贴瓷砖等劳务作业。2014年11月28日，胡华中指定的工地负责人崔某、胡某某向祝四斌出具一份作业明细的《证明》；2015年5月20日，胡华中经和祝四斌核算后出具一张《欠条》，内容为“今欠到祝四斌工资款贰万玖仟陆佰元（29600元）”。
本院认为，人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。上诉人在上诉状中将胡华中列为原审第三人，但其上诉请求对胡华中有所指向，故本院依职权确定胡华中在第二审程序中的诉讼地位为被上诉人。本案的争议焦点是：胡华中出具欠条的行为是否系代表天力建司的职务行为或者代理行为，应否由上诉人承担清偿责任。换言之，祝四斌的合同相对人是天力建司还是胡华中？祝四斌与胡华中达成口头协议并由胡华中出具债权债务凭证，现又要求天力建司清偿债务，因此天力建司是否为合同当事人即为本案的关键。只有在胡华中的行为构成职务行为、代理行为或者表见代理行为的情形下，天力建司才能作为合同相对人承担法律责任。胡华中与祝四斌签订的口头协议，出具债权债务凭证也是以自己的名义，而不是以天力建司的名义。由此说明，祝四斌与胡华中签订协议，并非基于对天力建司的信赖，而���基于对胡华中个人的信赖。从职务行为角度分析，胡华中与天力建司之间并无人事（劳动）关系，祝四斌也未审查胡华中是否持有任职文件，二审查明胡华中的身份为实际施工人，不具有从事职务行为的条件，因此，不能认定胡华中的行为是职务行为。从代理行为和表见代理行为分析，胡华中并不持有天力建司的授权委托书，或者加盖公司印章的空白合同书，也不存在使相对人有理由相信有代理权的情形，事后也未取得天力建司的追认,因此胡华中的行为也不构成代理行为或者表见代理行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定，“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综上，根据合同相对性原则，胡华中与祝四斌签订协议和出具债权债务凭证的行为是其个人行为，是合同的相对人，应当由胡华中承担债务清偿责任。天力建司关于其不应当承担付款责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，一审法院查明事实不清，适用法律错误，上诉人的上诉理由成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条之规定，缺席
判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00873号民事判决；
二、被上诉人胡华中向上诉人祝四斌清偿债务29600元，于本判决生效后三日内履行完毕；
三、驳回被上诉人祝四斌对上诉人阿拉尔市天力建设工程有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费540元、公告费500元（祝四斌预缴），二审案件受理费540元、公告费162.50元（天力建司预缴），合计1742.50元，由被上诉人胡华中负担。本判决为终审判决。
审判长 李俊锋
审判员 康常荣
审判员 徐 敏
二〇一七年七月三日
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