江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终4406号
上诉人（原审原告）：南京易才人力资源有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区大光路188号619室。
法定代表人：陈赞，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚娇，女，该公司员工。
上诉人（原审第三人）：信和财富投资管理（北京）有限公司江苏分公司,住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路2号。
负责人：王杨，该分公司经理。
委托诉讼代理人：熊伟，男，该分公司员工。
被
上诉人（原审被告）：蔡松，男，1984年2月10日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市武昌区，住南京市鼓楼区。上诉人南京易才人力资源有限公司（以下简称易才公司）、信和财富投资管理（北京）有限公司江苏分公司（以下简称信和投资江苏分公司）因与被上诉人蔡松追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2017年3月31日作出的（2016）苏0104民初9811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人易才公司的委托诉讼代理人姚娇、上诉人信和投资江苏分公司的委托诉讼代理人熊伟以及被上诉人蔡松参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人易才公司的上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项、第四项，依法改判：1.易才公司不支付蔡松解除劳动合同赔偿金56028元；2.对蔡松的加班工资2418.6元不承担连带赔偿责任；3.由蔡松承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.蔡松具有严重违纪的事实。易才公司与蔡松签订《派遣员工劳动合同书》，将蔡松派遣至信和投资江苏分公司工作，劳动合同期限为2015年4月1日至2018年3月31日。蔡松因恶意抢单违反用工单位信和投资江苏分公司的规章制度，被信和投资江苏分公司退回易才公司，易才公司依据劳动合同法相关规定及劳动合同之约定，于2016年4月22日解除与蔡松的劳动合同。2.易才公司基于蔡松严重违纪的事实与其解除劳动合同是合法的，无需支付任何经济补偿金或赔偿金。根据易才公司与蔡松签订的《派遣员工劳动合同书》第十四条第（六）项、第十八条以及第二十五条的规定，乙方（蔡松）严重违反用工单位规章制度、劳动纪律，甲方（易才公司）可以解除劳动合同，并不支付经济补偿。易才公司因蔡松具有严重违纪的行为而解除蔡松的劳动合同，是合法的，同时依据双方在劳动合同中的约定，不应支付任何经济补偿或赔偿金。上诉人信和投资江苏分公司的上诉请求：撤销一审判决，请求依法改判信和投资江苏分公司不承担责任，由蔡松承担全部的诉讼费用。事实与理由：1.蔡松存在恶意抢单和泄露公司信息的行为，违反公司的规章制度，信和投资江苏分公司才会将他退回易才公司，易才公司再与其解除劳动关系。信和投资江苏分公司一审中已经提交了关于规范恶意抢单的通知、邮件和对于抢单处罚措施的宣讲会证明违纪事实的存在，还提交了蔡松的考勤记录，证明当时蔡松参加了宣讲会。一审法院却并没有采纳上述证据，依然认为易才公司与其解除劳动关系是违法的，系认定事实错误。2.关于加班工资问题，蔡松提交的排班表只是排班计划，不是实际加班的证据。信和投资江苏分公司实行打卡考勤，员工上下班都是需要打卡的。但是蔡松提供的排班计划表中日期没有考勤记录，其中只有一天有上班打卡记录，却没有下班记录，因此，蔡松不存在加班的事实。
被上诉人蔡松辩称：1.被上诉人没有违反公司的规章制度，易才公司与被上诉人强制解除了劳动合同，是违法的。2.被上诉人在一审提交的值班表，可以证明确实存在加班。请求二审法院维持原判。易才公司向一审法院起诉请求：1.不予支付蔡松赔偿金56028元；2.对蔡松的加班工资2418.6元不承担连带责任。一审法院认定各方无争议事实如下：2015年2月9日，蔡松入职信和投资江苏分公司。2015年4月1日，蔡松与易才公司签订《派遣员工劳动合同书》，由易才公司派遣蔡松至信和投资江苏分公司处工作，期限自2015年4月1日至2018年3月31日，工资由信和投资江苏分公司发放。2015年11月，客户赵连福将50万元打入信和投资江苏分公司账户，预备存一年，后又将该款赎回，该笔业务提成为7500元。信和投资江苏分公司先向蔡松发放了上述提成7500元，后又从之后的工资中扣回。2016年4月22日，信和投资江苏分公司以电子邮件形式向蔡松发送开除通知书：“南京第三营业部员工蔡松自入职以来屡次发生恶意抢单事件，其行为严重违反公司制度。经公司领导研究决定，给予蔡松开除处理。”2016年4月29日，易才公司向蔡松书面下达《解除劳动合同通知》：“因您所就职的用工单位信和财富投资管理（北京）有限公司依据《劳动合同法》第三十九条将您退回，我公司作为派遣单位正式通知您于2016年4月22日解除与您签订的劳动合同。”当日，易才公司签收了上述通知。2016年5月31日，蔡松向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1.信和投资江苏分公司支付赔偿金62926.5元；2.信和投资江苏分公司支付2015年2月、3月未签订合同的双倍工资7703元；3.信和投资江苏分公司支付扣除的2016年2月提成7500元；4.信和投资江苏分公司支付2015年3-12月份双休日加班及节假日加班费2418.6元；5.易才公司对信和投资江苏分公司的以上赔偿责任承担连带责任。同年9月21日，该委裁决：
一、自裁决书生效之日起十日内，易才公司一次性支付蔡松赔偿金56028元。信和投资江苏分公司承担连带赔偿责任。超额部分不予支持。
二、自裁决书生效之日起十日内，信和投资江苏分公司一次性支付蔡松2015年3月1日至2015年12月31日期间的加班工资2418.6元。易才公司承担连带赔偿责任。
三、对蔡松的其他仲裁请求不予支持。易才公司与信和投资江苏分公司均不服，在法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。一审另查明，信和财富投资管理（北京）有限公司的法定代表人是王杨，夏靖系该公司股东。一审法院对各方有争议的事实分析和认证如下：1.蔡松的月工资标准易才公司主张，其不发放工资，数额无法确定。蔡松主张，其本月工资是次月发放，提供银行流水单一份为证。工资分两笔，第一笔以工资名义发放，第二笔是夏靖以个人名义发放，夏靖是信和财富投资管理（北京）有限公司的股东，每月工资明细如下：2015年4月：3823.01元+13001元=16824.01元2015年5月：3823.01元+5200元=9023.01元2015年6月：3823.01元+250元=4073.01元2015年7月：3166.18元+22702元=25868.18元2015年8月：4241.14元+23215元=27456.14元2015年9月：3736.74元+40847元=44583.74元2015年10月：4115.04元+12942元=17057.04元2015年11月：6830.65元+32268元=39098.65元2015年12月：6830.65元+9521元=16351.65元2016年1月：6798.25元+2232元=9030.25元2016年2月：6819.85元+3849元=10668.85元2016年3月：6819.85元+24857元=31676.85元信和投资江苏分公司主张，实际由其向蔡松发放工资，仅认可蔡松所列举的每月第一笔收入系工资，第二笔收入不清楚。一审法院认为，关于第一笔收入，蔡松与信和投资江苏分公司均认可为蔡松工资，一审法院予以确认。关于第二笔收入是否为工资的问题。首先，当事人对自己的主张，有责任提供证据。蔡松提供了微信截图，其中2015年7月-10月报表中提成数额与户名为“*婧”的个人向蔡松工资卡中汇入的数额可以一一对应。其次，信和投资江苏分公司虽然对蔡松提供的微信截图不予认可，但在一审法院对信和投资江苏分公司团队经理戴美玲的调查中，戴美玲对2015年7月-10月报表中其本人的提成数额表示认可，并陈述工资分两笔发放，一笔是每月10号发放的4000-5000元基本工资，还有一笔是每月18号发放的奖金。而蔡松的每月第二笔收入亦是在18号左右由“*婧”汇入。第三，蔡松从事理财工作，其收入与当月发展客户存入的理财金额直接相关，且从易才公司、蔡松及信和投资江苏分公司关于提成7500元的争议可以看出，蔡松从每一笔理财存款中按比例提成。故蔡松工资应当呈波动状态，而信和投资江苏分公司认可的第一笔收入中，2015年4月-6月数额相同，2015年11月与12月数额相同，2016年2月与3月数额相同，且信和投资江苏分公司未做出合理解释。综合以上证据及当事人的陈述，一审法院认为，蔡松主张的两笔工资，陈述合理，且有相关证据相印证，一审法院予以采信。故蔡松2015年4月-2016年3月的平均工资为20976元/月。2.易才公司及信和投资江苏分公司应否支付违法解除劳动合同的赔偿金及数额易才公司主张，蔡松因恶意抢单违反信和投资江苏分公司规章制度，被信和投资江苏分公司退回易才公司处，易才公司依据劳动合同法的规定及《派遣员工劳动合同书》的约定，于2016年4月22日解除与蔡松的劳动合同。蔡松主张，易才公司及信和投资江苏分公司违法解除劳动合同，应连带支付赔偿金56028元。信和投资江苏分公司主张，蔡松违反公司规章制度，恶意抢单，泄漏公司信息，信和投资江苏分公司解除劳动合同的行为是合法的。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。信和投资江苏分公司提供2016年3月8日信和投资江苏分公司员工谢军与客户刘超新的电话录音，证明蔡松存在抢单行为。经当庭播放录音，未见谢军与刘超新的对话中有涉及抢单的内容，因此，信和投资江苏分公司未提供足够的证据证明蔡松有“恶意抢单”的事实存在，信和投资江苏分公司将蔡松解聘及退回、易才公司据以作出的解除行为没有事实依据，属于违法解除，一审法院对蔡松要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求予以支持。本案中，蔡松工作已满一年，不满一年六个月，其工资高于2015年南京市职工月平均工资的三倍，其主张信和投资江苏分公司及易才公司连带支付赔偿金56028元，未超过法定标准，一审法院予以支持。3.信和投资江苏分公司应否向蔡松返还业务提成7500元蔡松主张，客户赵连福提前赎回50万元资金后，其曾与信和投资江苏分公司口头沟通，信和投资江苏分公司表示不会扣蔡松的提成。关于客户赎回资金，提成将被扣除的规章制度，蔡松也不知晓。信和投资江苏分公司主张，因客户强行赎回资金，故提成应当扣除。一审法院认为，业务提成发放的前提是业务销售的正常完成。本案中，客户50万元投资的提成为7500元，提成发放给蔡松后，客户又强行赎回，业务取消，故信和投资江苏分公司扣回提成，并无不妥。蔡松要求支付扣除的提成款，于法无据，一审法院不予支持。4.易才公司及信和投资江苏分公司应否支付加班工资易才公司主张，工资系信和投资江苏分公司发放，其无需向蔡松发放加班工资。蔡松主张，要求易才公司及信和投资江苏分公司连带支付2015年3-12月份双休日及节假日（国庆节一天，中秋节一天，劳动节一天）加班工资2418.6元。信和投资江苏分公司主张，该公司不存在加班，也没有发放过加班工资。信和投资江苏分公司认可排班表的真实性，但排班表只是排班计划，不能作为实际加班的证据。一审法院认为，关于加班时间，根据蔡松提供的2015年9月-12月排班表，蔡松存在10天休息日加班，1天法定节假日加班。信和投资江苏分公司辩称该排班表没有实际履行，劳动者不存在加班，未提供证据证明，一审法院不予采信。关于加班工资计算基数，易才公司、蔡松及信和投资江苏分公司均未就此进行约定，蔡松自愿按4661元作为加班工资计算基数，不违反法律规定，一审法院予以确认。综上，蔡松主张加班工资2418.6元，未超过法定标准，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：
一、驳回易才公司的诉讼请求；
二、驳回信和投资江苏分公司的诉讼请求；
三、易才公司于判决生效之日起十日内支付蔡松违法解除劳动合同的赔偿金56028元。信和投资江苏分公司承担连带赔偿责任；
四、信和投资江苏分公司于判决生效之日起十日内支付蔡松2015年9月至12月的加班工资2418.6元。易才公司承担连带赔偿责任；
五、驳回蔡松的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。本院审理期间，信和投资江苏分公司提交：证据1.考勤与休假管理制度确认函复印件，证明蔡松于2015年2月9日收到考勤与休假管理制度并签字确认理解和遵守该制度。根据考勤与休假管理制度的规定，信和投资江苏分公司实行打卡考勤制度，蔡松主张的加班工资不合理。证据2.2016年3月8日谢军出具的关于客户抢单事件的说明复印件以及蒋丹和李安雨的对话书面记录，证明蔡松存在恶意抢单，违反了公司的规章制度。蔡松经质证认为：证据1中的签字很像是其签字，但是不记得是不是本人签的，没有收到过考勤与休假管理制度，周六值班不要求打卡。2.谢军的说明不属实，蒋丹和李安雨对话记录的真实性无法确认，且内容也不属实。易才公司经质证认为：证据1中的考勤与休假管理制度不是易才公司的规章制度，不清楚是否真实。对证据2的真实性予以认可。二审中，易才公司与蔡松未提交新的证据。本院审理中，易才公司、信和投资江苏分公司与蔡松对一审法院查明的各方无争议事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，蔡松在一审提交的2015年9月至12月的排班表显示，2015年9月12日、9月27日、10月6日、10月25日、11月21日、12月19日蔡松被安排在门店值班，2015年9月5日、9月6日、9月13日、9月20日、9月26日被安排在小区值班。其中2015年9月27日为中秋节。2016年3月18日，夏靖向蔡松账户汇入3849元，信和投资江苏分公司认可该笔款项系该公司发放给蔡松的2016年2月财富绩效。一审法院于2017年3月2日向信和投资江苏分公司团队经理戴美玲进行调查，戴美玲陈述，蔡松是普通的理财经理，每月工资一般在1万元左右，业绩好的话就更高。以上事实有2015年9月至12月的排班表、2017年3月2日的谈话笔录及当事人陈述予以证实。本案的争议焦点为：1.蔡松的工资标准如何认定；2.易才公司与蔡松解除劳动合同是否合法；3.蔡松是否存在双休日及法定节假日加班。关于第一项争议焦点。本案中，《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，“用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。”本案中，蔡松主张其工资标准为20976元，在一审提交了银行交易明细，各方均确认每月第一笔款项为工资，对于每月第二笔由夏靖个人账户汇入的款项性质存在争议。现蔡松的主张与信和投资江苏分公司戴美玲的陈述能够相互印证，信和投资江苏分公司亦认可曾以夏靖个人账户向蔡松发放过“财富绩效”，且信和投资江苏分公司未能提交有蔡松签字确认的工资表，一审法院对蔡松的主张予以采信，认定蔡松2015年4月至2016年3月的月平均工资为20976元，具有事实和法律依据，本院予以确认。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，信和投资江苏分公司以蔡松存在严重违反规章制度的行为退回易才公司，易才公司以蔡松严重违反用工单位规章制度为由与其解除劳动合同，应当承担相应的举证责任。信和投资江苏分公司为证明蔡松存在恶意抢单的行为，在一审提交了该公司员工谢军与客户刘超新的录音资料、二审期间提交了谢军的说明及蒋丹和李安雨的书面对话记录，但谢军与刘超新录音资料未能体现出蔡松恶意抢单的内容；谢军系信和投资江苏分公司的员工，具有利害关系，其出具的说明不能单独作为认定案件事实的证据；蒋丹和李安雨的书面对话记录为打印件，未有蒋丹和李安雨的确认，本院对其真实性不予认可，故信和投资江苏分公司提交的证据不能证明蔡松存在严重违反规章制度的行为，应当承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，因信和投资江苏分公司将蔡松退回易才公司缺乏事实依据，易才公司与蔡松解除劳动合同系违法解除，根据各方确认的蔡松入职时间、解除劳动合同时间以及本院认定的蔡松月工资标准，易才公司应当向蔡松支付违法解除劳动合同赔偿金56028元，信和投资江苏分公司对此应承担连带赔偿责任。关于第三项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，蔡松为证明其存在双休日及法定节假日加班的事实，在一审提交了2015年9月至12月的排班表，信和投资江苏分公司虽认可该证据的真实性，但认为其蔡松未按照排班表实际工作，并提交考勤表、考勤与休假管理制度确认函予以反驳，蔡松认可考勤表的真实性，但认为双休日及法定节假日不需要打卡考勤。
本院认为，蔡松已经提交其存在加班事实的初步证据，信和投资江苏分公司虽提交了考勤表，但排班表中安排的值班时间中蔡松仅一天有上班打卡考勤，与蔡松的陈述能够印证，且信和投资江苏分公司未能提交证据证明考勤与休假管理制度经民主程序制定，本院依法采信蔡松的主张，认定其双休日加班10天，法定节假日加班1天，结合蔡松的工资标准，蔡松要求信和投资江苏分公司、易才公司支付其加班工资2418.6元，未超出法律规定的标准，本院予以支持。综上所述，易才公司、信和投资江苏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 吴晓静
审判员 毕艳红
二〇一七年七月七日
书记员 尹 琪 来源：百度搜索“”