山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终2631号
上诉人（原审原告）：于铁华，男，1973年12月16日出生，汉族，住山东省莘县。
委托诉讼代理人：曲兵，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：济南铁信人力资源管理咨询有限公司，住所地济南市。
法定代表人：郑洪妍，总经理。
委托诉讼代理人：孙孟君，女，该公司职工。
委托诉讼代理人：马长兰，女，该公司职工。
被
上诉人（原告被告）：中铁十局集团电务工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：许峰，执行董事。
委托诉讼代理人：王明义，男，该公司总工程师。
委托诉讼代理人：刘伟，女，该公司法律事务部副部长。上诉人于铁华因与被上诉人济南铁信人力资源管理咨询有限公司（以下简称铁信公司）、中铁十局集团电务工程有限公司（以下简称中铁电务公司）劳动争议一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于铁华上诉请求：1.撤销原判并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由铁信公司、中铁电务公司承担。事实和理由：
一、于铁华与铁信公司不存在劳动关系。1.本案中的劳务派遣系“逆向派遣”。“逆向派遣”是指用人单位在尚未解除或者终止劳动关系的情形下，又让劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后派遣回原用人单位继续劳动。实际是一种借用劳务派遣名义，逃避法律责任的假派遣。于铁华与中铁电务公司原本就存在劳动关系，而于铁华在该劳动关系没有终止的情况下即被按照劳务派遣用工形式派遣回中铁电务公司工作，但被派遣后的工作岗位、工作内容没有任何改变。正常的劳务派遣应当是先有用工单位的用工需求，然后劳务派遣单位再根据该用工需求招聘或者指派相应劳动者到用工单位工作。中铁电务公司之所以这样做，仅是为逃避其自身用工责任和风险，但这种劳务派遣行为违背劳动合同法的立法本意，应当无效。2.铁信公司签订的劳务派遣协议书、劳动合同无效。《全国人大常委会关于修改的决定》规定“本决定施行前经营劳务派遣的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务”，作为原来就经营劳务派遣的铁信公司，其应当在2013年7月1日起的一年内依法取得劳务派遣许可资质，并办理工商登记变更。该决定在此处使用了“方可”一词，按照语义理解，该处条件应为必要条件，只有取得了劳务派遣行政许可，又办理了公司变更登记才可以进行新的劳务派遣业务，否则是不允许的。而铁信公司尽管在2013年12月即取得了劳务派遣经营许可证，但是其变更相应的工商登记却是在2014年7月底，已超出前述要求，对于在2014年7月底之前铁信公司签订的劳务派遣协议书、劳动合同理应被认定为无效。3.于铁华与铁信公司签订的劳动合同并未正常履行。劳动合同法等对劳动合同规定了若干必备条款，缺乏相关必备条款，则对于劳动者的权益保护就存在缺陷，也将使劳动合同的效力大打折扣，甚至于无效。涉案劳动合同缺失“工作岗位”、“工作地点”、“劳动者休假”、“劳动报酬数额”等条款，同时，在劳动合同期间，铁信公司只是给于铁华支付了部分所谓“工资”（剩余部分由中铁电务公司支付），对于合同中约定的属于国家强制的社会保险费用，铁信公司一直没有缴纳，故此，在铁信公司未全部履行用工主体责任的情况下，不足以认定于铁华与其存在劳动关系。劳动关系的确立，应以双方是否签订劳动合同、是否缴纳社会保险、劳动者是否提供了劳动并领取了劳动报酬等综合认定。于铁华一直在中铁电务公司工作，在未终止原劳动关系的情况下即被变更为劳务派遣，同时，作为劳务派遣单位只是为于铁华支付了部分工资，没有缴纳社保，也没有对其进行用工管理，故此，在存在“逆向派遣”的情况下，不能认定于铁华与铁信公司存在劳动关系。
二、于铁华与中铁电务公司存在劳动关系。1.中铁电务公司从未向于铁华出具劳动合同终止通知书。依据劳动合同法第五十条可知，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，同时，劳动者应当按照双方约定办理工作交接。但本案中，于铁华自2009年12月至2015年8月一直在中铁电务公司工作，期间从未收到过其出具的终止劳动合同的证明，亦从未应其要求办理过工作交接手续。同时，于铁华与中铁电务公司签订的短期用工合同书约定合同期限到胶济客专完工，但中铁电务公司称该工程2011年即已完工，收尾工作一直到2014年5月，对于于铁华与中铁电务公司的劳动合同中如此约定合同期限本身就是不符合法律规定的。即便如此，中铁电务公司亦从未出示过胶济客专完工的任何证明，故此，在中铁电务公司未提供劳动合同到期的证据，也未向于铁华出具解除劳动合同证明的情况下，鉴于于铁华一直在中铁电务公司工作，且工作期间的工作性质、工作岗位、工作内容没有任何变化的情况下，可以认定于铁华与中铁电务公司一直存在劳动关系。2.中铁电务公司按照实际工资为于铁华补缴社会保险。2015年11月25日，于铁华与中铁电务公司达成协议，由中铁电务公司按照于铁华实际工资补办其自2009年12月入职至2015年8月的全部社会保险。一审中，中铁电务公司称系由于“怕上级监督对单位产生负面影响以及考虑到于铁华的实际困难”才同意为于铁华补办社会保险，但却没有提交任何证据证明。作为大型国企，对于资金的管控是相当严格的，不会为了某个人的利益随便进行资金支出。即便是中铁电务公司同意为于铁华补办社会保险，按照其主张的双方劳动合同终止于2014年5月，补办社会保险的时间也应截至到此时。但实际情况是，中铁电务公司将于铁华的社会保险补缴到了2015年8月，既然中铁电务公司不承认2014年5月后与于铁华存在劳动关系，又为何为其补办该时间段的社会保险，中铁电务公司完全可以告知于铁华去找铁信公司主张权利。3.于铁华一直受中铁电务公司管理，并为其发放工资。根据2015年11月25日于铁华与中铁电务公司达成的补缴社会保险的协议可知，在2014年4月至6月期间，于铁华的工资已经达到5167元，按正常推理，于铁华不会在工作岗位不变的情况下接受铁信公司开具的3400元/月这一工资条件而与其签订劳动合同。另外，根据该协议显示，2015年起，于铁华的工资达到6000元/月，那么与铁信公司3400元/月工资之间相差的2600元又如何解释。作为国企的中铁电务公司，在为员工补办社保时肯定是按照实际工资办理的，不然，如果为了省钱，完全可以按照社保最低基数缴纳，这一点是毋庸置疑的。实际情况就是，于铁华在中铁电务公司工作，接受其管理，只是2014年5月以后的工资，改为了铁信公司和中铁电务公司共同发放，铁信公司以其公户承担3400元/月，中铁电务公司以其员工宁海龙的名义承担剩余部分。综上，于铁华一直在中铁电务公司工作，其工作岗位、工作内容从未发生变动，中铁电务公司从未向于铁华出具过终止劳动关系的任何通知，并且中铁电务公司还为于铁华发工资，同时还为于铁华按其实际工资补缴了自2009年至2015年的全部社会保险，由此足以认定于铁华与中铁电务公司一直存在劳动关系。
三、中铁电务公司应当向于铁华支付经济补偿金。于铁华一直在中铁电务公司工作，双方一直存在劳动关系，因为中铁电务公司拖延工资、不缴纳社会保险、要求于铁华去外地工作等原因，于铁华向其提出辞职。依据劳动合同法第二十八条、第四十六条规定，中铁电务公司应当承担向于铁华支付经济补偿金的责任。
四、中铁电务公司应当向于铁华支付拖欠工资3900元。根据中铁电务公司员工宁海龙与于铁华之间的来往账目显示，于铁华2015年7月到8月15日的工资仍未发放，根据中铁电务公司发放工资的标准扣除铁信公司支付的部分，剩余为2600元/月，故此中铁电务公司应当向于铁华支付拖欠工资3900元。铁信公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，于铁华的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。中铁电务公司辩称，一、一审判决认定事实正确。1.中铁电务公司与于铁华自2009年12月26日至2014年5月30日存在劳动合同关系。劳动合同关系终止后，于铁华曾多次找到公司相关负责人，希望能继续留在公司工作。但因公司上级单位和公司规章制度规定，对于短期用工人员合同到期后不得再与其签订劳动合同，统一由铁信公司派遣用工。2014年7月，于铁华与铁信公司签订劳动合同，后被派遣到中铁电务公司继续从事炊事员工作。因此，2014年7月至2015年8月14日于铁华与铁信公司存在劳动关系，与中铁电务公司属于正常劳务派遣用工关系，而非其所说的“逆向派遣”。2.2015年8月15日，于铁华亲自书写辞职书，声称因自身原因无法在中铁电务公司工作，要求辞职。随即，中铁电务公司人员要求与其办理交接手续，其不但拒不办理，且拿走公司食堂管理的钥匙及采购单据和食堂周转金。中铁电务公司多次联系于铁华，均联系不上。两天后，于铁华向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。因此，于铁华声称中铁电务公司未要求与其办理工作交接手续是有意隐瞒，是不诚实的行为。于铁华拒不办理交接手续也是可以理解的，毕竟其家庭实际情况比较困难，是否想将食堂周转金据为已有就不得而知。3.根据仲裁裁决书及于铁华当庭承认，于铁华是因个人原因辞职，而非所说的拖欠工资等原因。况且根据工资发放记录显示，中铁电务公司从未有拖欠其工资的情况。
二、一审判决适用法律准确。1.于铁华与铁信公司存在劳动合同关系，转而向中铁电务公司要求支付双倍工资没有任何事实及法律依据。2.根据劳动争议仲裁法关于仲裁时效的规定，于铁华于2015年8月提起劳动争议仲裁要求中铁电务公司支付经济补偿金的请求已经超过仲裁时效。因此，仲裁庭及一审均作出依法驳回其请求的判决。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，且程序合法，判决公正，请求依法驳回上诉，维持原判。于铁华向一审法院起诉请求：中铁电务公司支付于铁华经济补偿金3.6万元（2009年12月26日至2015年8月15日）、拖欠的工资3900元及拖欠工资的赔偿金3900元。一审法院认定事实：2009年12月26日，于铁华应聘至中铁电务公司从事厨师工作，双方签订了短期用工合同，合同期限自2009年12月26日起至胶济客专工程任务完成后终止。2014年4月1日，中铁电务公司与铁信公司签订了《劳务派遣协议书》。2014年5月，胶济客专工程完工。2014年7月1日，于铁华（乙方）与铁信公司（甲方）签订了书面劳动合同，合同期限自2014年7月1日起至2016年6月30日止，于铁华被派遣至中铁电务公司工作。2015年8月14日，于铁华向铁信公司递交辞职书，该辞职书载明：“因乙方原因，不能在甲方继续工作，固（故）辞去本工作，望领导给予批准。”自此，于铁华未再到中铁电务公司工作，也未回铁信公司。2015年10月26日，于铁华作为申请人，以铁信公司及中铁电务公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.铁信公司支付解除劳动合同经济补偿金5100元；2.中铁电务公司支付解除劳动合同经济补偿金3万元（2009年12月至2014年6月）、支付2015年7月及8月份工资，并加付5200元赔偿金。该委作出济天劳人仲案[2015]408号仲裁裁决，裁决中铁电务公司向于铁华支付2015年7月至同年8月15日的工资3900元，铁信公司承担连带赔偿责任；驳回于铁华的其他仲裁请求。于铁华不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。2015年11月25日，中铁电务公司与于铁华就补缴社会保险事宜签订《协议》一份，双方协商由中铁电务公司为于铁华补缴2009年12月至2015年8月期间的社会保险，并约定于铁华不得就其社会保险问题以任何理由和借口向中铁电务公司主张权利。三方就于铁华与谁存在劳动关系存在争议。于铁华认为，其只与中铁电务公司存在劳动关系，2014年胶济客专工程完工后，于铁华仍在中铁电务公司工作，2014年7月与铁信公司签订劳动合同后，约定的劳动地点与工作内容与之前一致，2015年8月，于铁华要求中铁电务公司为其缴纳2009年以来的社会保险，因中铁电务公司不同意，于铁华口头向中铁电务公司辞职，且中铁电务公司也于2015年11月就社会保险的缴纳事宜与于铁华达成一致。并且2014年7月之后，于铁华的工资由铁信公司和中铁电务公司同时发放。于铁华还认为铁信公司变更营业范围的时间为2014年8月1日，在该时间段之前经营的劳务派遣项目不符合法律规定。对此，中铁电务公司认为其与于铁华自2009年12月26日至2014年5月30日存在劳动关系，之后不存在劳动关系，双方劳动关系存续期间，中铁电务公司均是以对公账户为于铁华发放工资，于铁华称2014年7月以后以“宁海龙”的账户向其发放的款项是中铁电务公司支付给于铁华的工资无事实及法律依据。至于2015年11月双方就社会保险缴纳事宜达成的调解协议，是出于怕上级监督对单位产生负面影响以及考虑到于铁华的实际困难而签订，该协议已实际履行完毕，但该协议并不能证明双方2014年5月份之后还存在劳动关系。铁信公司对其与于铁华自2014年7月1日起存在劳动关系，2015年8月14日于铁华辞职无异议。另查明，于铁华在仲裁阶段以与铁信公司和中铁电务公司分别存在劳动关系主张权利，其提出的解除劳动合同经济补偿金亦是向铁信公司和中铁电务公司分别主张。2009年12月至2014年5月期间，中铁电务公司均以对公账户向于铁华支付工资。铁信公司2013年12月9日即取得了劳务派遣经营许可证。此外，于铁华就其主张的拖欠工资的赔偿金未经过劳动行政部门处理。于铁华自愿放弃其未起诉的其他仲裁请求。2016年1月27日，于铁华又以铁信公司及中铁电务公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认于铁华与铁信公司之间签订的《劳动合同》无效，中铁电务公司支付于铁华未签订劳动合同的双倍工资54000元。且于铁华不服该委作出的仲裁决定书，诉至一审法院，一审法院对该纠纷另案处理。一审法院认为，于铁华与中铁电务公司对双方自2009年12月26日至2014年5月30日存在劳动关系均无异议，一审法院予以确认。对于2014年6月之后，于铁华与中铁电务公司是否存在劳动关系，双方意见不一。根据双方订立的短期用工合同，合同期限约定自2009年12月26日至胶济客专工程任务完成后终止。而胶济客专工程于2014年5月完工，即达到合同约定的终止条件，故于铁华与中铁电务公司的劳动合同关系应于2014年5月底终止。如双方有意继续履行劳动关系，应重新订立劳动合同。而于铁华于2014年7月1日与铁信公司订立劳动合同，并被派遣至中铁电务公司工作，于铁华受铁信公司管理，铁信公司向其支付工资，且于铁华2015年8月辞职时亦向铁信公司递交了辞职书，由此可以认定，于铁华自2014年7月1日至2015年8月14日，与铁信公司存在劳动关系。现于铁华要求中铁电务公司支付解除劳动合同经济补偿金，一审法院不予支持。关于于铁华要求中铁电务公司支付拖欠的2015年7月1日至同年8月15日的工资3900元的诉讼请求，因双方在该期间内不存在劳动关系，于铁华的该请求一审法院亦难以支持。于铁华就其主张的拖欠工资的赔偿金未经过劳动行政部门处理，一审法院对其该请求不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：
一、驳回原告于铁华要求被告中铁十局集团电务工程有限公司支付经济补偿金3.6万元的诉讼请求；
二、驳回原告于铁华要求被告中铁十局集团电务工程有限公司支付工资3900元的诉讼请求。案件受理费10元，由原告于铁华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审期间，于铁华提交社会保险个人权益记录单，证明自2009年至2015年于铁华与中铁电务公司一直存在劳动关系。铁信公司质证称，对该证据无异议，但与本案无关，一审中已认可中铁电务公司为于铁华补缴社保的事实。中铁电务公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但该证据不能证明中铁电务公司与于铁华存在劳动关系。另，于铁华在二审中陈述其与宁海龙的账目往来包括其从事采购工作的款项和其工资。
本院认为，关于于铁华与铁信公司、中铁电务公司之间的劳动关系，于铁华主张自2009年12月26日至2015年8月14日其与中铁电务公司存在劳动关系，铁信公司、中铁电务公司主张自2009年12月26日至2014年5月30日于铁华与中铁电务公司存在劳动关系，自2014年7月1日至2015年8月14日于铁华与铁信公司存在劳动关系。
本院认为，中铁电务公司与于铁华于2009年12月26日订立的短期用工合同书约定的合同期限为自2009年12月26日至胶济客专工程任务完成后终止。中铁电务公司主张胶济客专工程任务于2014年5月完成，并提交终止劳动合同通知书证明其与于铁华之间的劳动合同已经终止。虽然于铁华不认可收到该终止劳动合同通知书，但是其认可胶济客专工程任务于2014年5月完成，根据短期用工合同书的约定，于铁华与中铁电务公司的劳动合同应当自2014年5月胶济客专工程任务完成后终止。虽然于铁华主张在2014年5月胶济客专工程任务完成后其仍在中铁电务公司工作，但是于铁华未举证证明该事实，尤其是其与铁信公司订立的劳动合同期限自2014年7月1日开始，于铁华未举证证明2014年6月其向中铁电务公司提供了劳动、中铁电务公司向其支付了劳动报酬，而且在本案劳动仲裁时，于铁华认可其先后分别与中铁电务公司、铁信公司存在劳动关系。综合上述事实，本院采信铁信公司和中铁电务公司的主张，对一审判决认定自2009年12月26日至2014年5月30日于铁华与中铁电务公司存在劳动关系予以确认。于铁华与铁信公司订立的劳动合同约定合同期限自2014年7月1日至2016年6月30日，可以认定于铁华自2014年7月1日起与铁信公司建立劳动关系，并以劳务派遣的形式被派遣至中铁电务公司劳动。虽然于铁华主张该劳务派遣为“逆向派遣”，应为无效，但是并无相关法律规定本案于铁华、铁信公司、中铁电务公司三方的劳务派遣为无效，于铁华的该项主张无法律依据，本院不予采信。关于于铁华主张铁信公司未在2013年7月1日起的一年内依法取得劳务派遣许可资质并办理工商登记变更，因此于铁华、铁信公司、中铁电务公司三方的劳务派遣无效，
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第一款规定：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。”可见法律对未经许可擅自经营劳务派遣业务的情形规定了相应的行政处罚，但是并未规定在此情形下劳动者、劳务派遣单位、用工单位三方意思表示一致达成的劳务派遣关系无效，于铁华的该项主张无法律依据，本院不予采信。关于于铁华主张依据中铁电务公司为其缴纳社会保险的情况可以证明其只与中铁电务公司存在劳动关系，
本院认为，于铁华的社会保险系2015年11月在其已经不向中铁电务公司提供劳动之后，为解决关于社会保险的争议，双方协商一致由中铁电务公司为于铁华补缴的，该社会保险缴纳情形不同于正常劳动关系中用人单位为劳动者缴纳社会保险的情形，不足以证明于铁华只与中铁电务公司存在劳动关系的事实。关于于铁华主张中铁电务公司以其员工宁海龙的名义向其发放部分工资可以证明其只与中铁电务公司存在劳动关系，
本院认为，于铁华陈述其与宁海龙的账目往来包括其从事采购工作的款项和其工资，而于铁华未能举证证明宁海龙与其之间的账目往来为中铁电务公司向其发放的工资，于铁华依据其与宁海龙之间的账目往来证明其只与中铁电务公司存在劳动关系无事实依据，本院不予采信。2015年8月14日，于铁华向铁信公司递交辞职书。综合上述事实，对一审判决认定自2014年7月1日至2015年8月14日于铁华与铁信公司存在劳动关系，本院予以确认。关于于铁华主张中铁电务公司应当向其支付2009年12月26日至2015年8月15日期间的经济补偿金36000元，
本院认为，自2009年12月26日至2014年5月30日于铁华与中铁电务公司存在劳动关系，双方的劳动关系于2014年5月30日终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，中铁电务公司应当向于铁华支付经济补偿金。在一审中，中铁电务公司就于铁华的仲裁申请超过仲裁时效期间提出抗辩，人民法院应当就该问题进行审查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”双方的劳动关系于2014年5月30日终止，于铁华于2015年10月26日申请劳动仲裁，已经超过一年的仲裁时效期间。于铁华要求中铁电务公司支付自2009年12月26日至2014年5月30日期间的经济补偿金，本院不予支持。自2014年5月30日之后，于铁华与中铁电务公司之间不存在劳动关系，中铁电务公司不负有向于铁华支付经济补偿金的义务。于铁华要求中铁电务公司支付自2014年5月30日之后的经济补偿金，本院亦不予支持。关于于铁华主张中铁电务公司应当向其支付拖欠的工资3900元和拖欠工资赔偿金3900元，
本院认为，济天劳人仲案[2015]408号仲裁裁决书已经裁决中铁电务公司向于铁华支付2015年7月至同年8月15日的工资3900元，铁信公司承担连带赔偿责任。而中铁电务公司与铁信公司均未对该仲裁裁决书提起诉讼，视为中铁电务公司与铁信公司认可该仲裁裁决书。现于铁华一审起诉请求为要求中铁电务公司支付拖欠的工资3900元，未要求铁信公司承担连带赔偿责任，本院予以支持。一审判决未支持于铁华的该项诉讼请求错误，应予纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，于铁华要求中铁电务公司支付拖欠工资赔偿金应当以劳动行政部门责令中铁电务公司限期支付为前提，现于铁华未举证证明劳动行政部门责令中铁电务公司限期支付的事实，其该项诉讼请求一审判决不予审理并无不当。综上所述，于铁华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初274号民事判决第一项和诉讼费负担项；
二、撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初274号民事判决第二项；
三、被上诉人中铁十局集团电务工程有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人于铁华支付工资3900元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人于铁华负担。本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年七月五日
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