河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终2232号
上诉人（原审被告）：围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司，住所地河北省围场满族蒙古族自治县牌楼乡。
法定代表人：李贵峰，职务，总经理。
委托诉讼代理人：孙迪，河北承天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金龙，住河北省围场满族蒙古族自治县。
上诉人（原审原告）：刘占武，住承德市。
委托诉讼代理人：李文华，河北乐礼律师事务所律师。
上诉人刘占武与上诉人围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司劳动争议纠纷一案，均不服河北省滦平县人民法院（2017）冀0824民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司的委托诉讼代理人孙迪、李金龙，上诉人刘占武及其委托诉讼代理人李文华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司上诉请求：1、请求撤销河北省滦平县（2017）冀0824民初47号民事判决，查明事实，依法驳回刘占武的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案系劳务纠纷，非劳动关系纠纷，本案不具备事实劳动关系成立的三个条件。且劳动关系确认案件以仲裁为前置程序，而本案未经过仲裁裁决而直接进入诉讼，属于程序错误。一审判决认定刘占武的工资为6500.00元，没有事实依据。同时，我公司已经支付其21000.00元工资，并不存在拖欠其报酬的事实。综上，请贵院查明事实，依法改判。刘占武辩称，围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司的上诉主张无事实和法律依据，应予驳回。刘占武上诉请求：请求撤销河北省滦平县（2017）冀0824民初47号民事判决第二项，改判由被上诉人支付上诉人2014年4月至2015年5月28日的劳务费84500.00元。事实与理由：1、上诉人提出的2014年4月至2015年5月28日的劳务费84500.00元实际是作为被上诉人公司成立前的管理开办费和工资报酬。因为从2014年开始，上诉人将业务介绍给李金龙，同李金龙一起先后到辽宁、内蒙厂家联系业务，后来李金龙成立了公司，让上诉人代理公司签订合同并验收所供应的货。所以，被上诉人公司开办以前上诉人为被上诉人提供了劳务，应当支付劳务费。综上，一审法院未支持上诉人的请求是错误的，请求二审法院予以改判。围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司辩称，上诉人刘占武的上诉主张无事实和法律依据，应予驳回。刘占武向一审法院起诉请求：1.请求法院判决被告支付劳务报酬240141.60元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司是在工商行政管理部门依法注册成立的具有用工主体资格的法人单位，其成立日期为2015年3月20日，法定代表人为李贵峰。2015年5月28日，被告围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司为原告刘占武出具授权委托书，授权原告刘占武作为该公司的业务经理前往承德信通首承矿业有限责任公司就买卖镁质皂土一事签订合同、结算账目、收货验货等。2015年6月至9月期间，原告刘占武在承德信通首承矿业有限责任公司共为被告接收84车总重量为8004.72吨镁质皂土。2016年2月29日原告刘占武以劳务合同纠纷向围场满族蒙古族自治县人民法院起诉被告围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司，要求被告给付劳务报酬240141.60元。在审理过程中，2016年4月22日被告围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司就原告持有的授权委托书提出异议，向围场满族蒙古族自治县人民法院申请鉴定，围场满族蒙古族自治县人民法院委托北京明正司法鉴定中心对该授权委托书进行鉴定，2016年6月22日该鉴定中心出具《文书鉴定意见书》，鉴定意见为：1.落款时间为“2015年5月28日”的《授权委托书》原件“注：（我公司每吨提30元给刘占武的劳务费）”字迹与其他印刷字迹不是一次性印刷形成，“注：（我公司每吨提30元给刘占武的劳务费）”字迹是后添加形成的。2.落款时间为“2015年5月28日”的《授权委托书》原件落款部位的“围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司”印文与同部位文字形成的先后顺序是，先形成文字后形成印文。另查明，被告围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司主张原告刘占武是其公司的业务经理，双方未签订书面劳动合同，月工资为3500.00元，已经支付原告刘占武21000.00元，原告刘占武认可被告围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司已支付其21000.00元，但主张是被告给原告的租车费用及加油费。一审法院认为，根据原告提供的盖有被告围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司印章的授权委托书，可知原告刘占武系被告处业务经理，双方之间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。原告主张其自2014年4月开始就在被告处工作，至今未解除劳动关系，被告不予认可，认为被告公司成立于2015年3月20日，原告不可能自2014年4月开始就在被告处工作，原告提供的证据不足以证明其在被告处工作的开始时间，故对原告主张其在被告处开始工作的时间本院不予认可。被告主张被告公司成立于2015年3月20日，原告自2015年5月底6月初开始在被告处工作，2015年12月14日双方解除劳动关系，根据原告提供的授权委托书及被告认可的事实，本院认定原告在被告处工作开始时间为2015年5月28日，被告虽主张原被告于2015年12月14日解除劳动关系，但提供的证据不足以证明双方已解除劳动合同，故本院认定原告在被告处的工作时间为2015年5月28日至今。原告主张其劳务报酬按提成计算，即被告每向承德信通首承矿业有限责任公司出售一吨镁质皂土给原告提成30.00元，但根据原告提供的2016年2月23日其与被告处副经理李金龙的录音整理资料及建平县祥瑞和膨润土有限公司张玉磊出具的证明可知，原告刘占武与李金龙就劳动报酬计算方式即在不压低品位、结账及时的情况下每销售一吨镁质皂土为刘占武提成30.00元的商议是在2014年，此时被告公司尚未成立，李金龙与原告刘占武之间关于劳动报酬的商议亦未得到被告公司的追认，对被告公司不产生法律效力，双方就劳动报酬计算方式一事未达成一致意见，且根据北京明正司法鉴定中心对原告持有的授权委托书中“注：（我公司每吨提30元给刘占武的劳务费）”内容的鉴定意见即该字迹与其他印刷字迹不是一次性印刷形成，是后添加形成的，原告提供的证据不足以证明其劳动报酬是按提成计算的，故对原告关于劳动报酬计算方式的主张本院不予认可。原告主张其在被告处的月工资为6500.00元，被告主张原告的工资为每月3500.00元，但被告未提供相应的工资表等证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故本院依法认定原告主张成立，原告在被告处工资为每月6500.00元，截止原告起诉之日即2017年1月4日，被告应当支付原告19个月零7天的工资共计125017.00元，被告主张已给付原告的21000.00元是支付原告的工资，但未提供相应的工资表等证据予以证实，故对被告该项主张本院不予认可。原告主张被告应支付原告未签订书面劳动合同11个月双倍工资71500.00元，属于变更诉讼请求，根据法律规定，当事人变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出，但原告的该项诉讼请求系举证期限届满后提出，故对该项诉讼请求本院不予审理，原告可另行主张。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款、第七十六条规定，判决：
一、由被告围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司支付原告刘占武2015年5月28日至2017年1月4日工资款125017.00元。此款于本判决生效后十日内给付。
二、驳回原告刘占武的其他诉讼请求。本案受理费10.00元，保全费1770.00元，由被告围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司负担。二审审理中，围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司向本院提交了一份工资表复印件，欲证明刘占武不是公司工作人员，与公司不存在劳动关系，且刘占武所述的6500.00元工资也不是事实。刘占武质证认为该证据不属于新证据，围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司在一审中明确表示没有工资表，该公司亦承认刘占武的工资为每月6500.00元。因该证据围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司未在一审诉讼中提出，不属于新证据，且该证据无其他证佐证其具有客观、真实性，故本院不予采信。
本院认为，本案争议的焦点一是，上诉人刘占武与上诉人围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司是否存在事实劳动关系。围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司出具委托书授权刘占武为该公司业务经理，负责处理与承德信通首承矿业有限责任公司就买卖镁质皂土一事签订合同、结算账目、收货验货等事宜。刘占武作为该公司的业务经理，为用人单位围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司提供了劳动，工作中受围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司管理，围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司还向刘占武发放了劳动报酬人民币21000.00元。上诉人刘占武与上诉人围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司之间存在事实劳动关系。上诉人围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司认为双方系劳务关系的上诉主张，证据不足，本院不予支持。争议的焦点二是，上诉人刘占武在上诉人围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司工作期间应得的劳动报酬如何计算问题。上诉人刘占武自2015年5月28日被围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司出具委托书聘用为该公司业务经理，至2015年12月14日代表围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司对外签订业务合同的事实清楚。因双方在劳动关系存续期间未签订过书面劳动合同，未对刘占武应得的劳动报酬进行约定，刘占武在从事业务经理期间的月工资数额应比照其他业务经理的月工资收入情况确定，本院认定刘占武从事业务经理工作期间的月工资数额为6500.00元。上诉人刘占武在此期间应得的劳动报酬为人民币45500.00元（6500.00元/月×7个月）。刘占武自2016年1月至2017年1月期间，未从事双方约定的业务经理工作，上诉人围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司亦没有解除双方之间的劳动关系，双方之间的劳动关系实际处于中止状态。“非因劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十。”上诉人围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司应该支付刘占武此期间的生活费人民币16536.00元（河北省承德市最低工资标准1590.00元/月×13个月×80%）。上诉人刘占武不能够提供充足证据证明上诉人围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司向其支付的人民币21000.00元系给付的租车费用及加油费，此款应在上诉人刘占武应得的劳动报酬数额中予以扣除。上诉人刘占武要求围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司支付其2014年4月至2015年5月28日劳务费84500.00元的上诉主张，不是本案劳动争议纠纷案件的审理范围，本院不予审理。综上所述，上诉人围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司的上诉请求，部分成立，应予支持。上诉人刘占武的上诉请求，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《河北省工资支付规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定
判决如下：
一、撤销河北省滦平县人民法院（2017）冀0824民初47号民事判决；二上诉人围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人刘占武劳动报酬及生活费合计人民币41036.00元；如上诉人围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人刘占武的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10.00元，财产保全费人民币1770.00元，二审案件受理费人民币20.00元，合计人民币1800.00元，均由上诉人围场满族蒙古族自治县岚峰商贸有限公司各负担。本判决为终审判决。
审 判 长 薛林儒
审 判 员 罗乐平
代理
审判员 张喜艳
二〇一七年七月五日
书 记 员 刘笑彤