西藏自治区那曲地区中级人民法院民 事 判 决 书（2016）藏24民终58号
上诉人（原审被告）：沈阳蓝天生态工程有限公司，住所地：辽宁省沈阳市皇姑区乐山路1号。
法定代表人：李振华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙更荣，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李金童，男，该公司职工。
被
上诉人（原审被告）：钟群隆，男，汉族，1978年1月13日出生，务工，住重庆市潼南县。
被
上诉人（原审原告）：付双全，男，汉族，1953年12月16日出生，务工，住重庆市潼南县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，西藏子产律师事务所律师。
上诉人沈阳蓝天生态工程有限公司（以下至判决主文前简称蓝天公司）因与被上诉人钟群隆、付双全劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲县人民法院（2016）藏2421民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蓝天公司的委托诉讼代理人孙更荣、李金童，被上诉人钟群隆，被上诉人付双全的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蓝天公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并驳回付双全的诉讼请求；2.将本案移送公安机关，按刑事案件处理；3.一、二审诉讼费由付双全承担。事实和理由：1.蓝天公司和钟群隆签订的100万元承包合同是依据发改委批复做出的预算，包括前后两个部分工程的全部工程应完成的内容，且是钟群隆认可的承包金额，根据西藏地区工程定额，钟群隆100万元承包款包括当地采购的材料款、施工人员工资、承包者利润等，所以钟群隆与其亲属、朋友、老乡所列的工资是虚假的，不符合实际情况，蓝天公司除扣减的5万元质保金外已付95万元，所以蓝天公司不欠钟群隆工程款，钟群隆也不应欠民工工资。2.涉案工程是一个小工程，正常情况只需3-5人干活，而本案民工达到16人，超出正常范围，且是以钟群隆主要亲属为主，所列名单至少一半是虚假的，一审开庭时经农牧局保安当庭指认，在工地干过活的不超过8人，蓝天公司项目经理ＸＸ和施工员李金童也可当面指认，但是一审法院没有这样做。3.因本案是钟群隆与其亲属、老乡勾结有意编造的谎言，欠条的真实性没有查清，其结果形成虚假诉讼，根据《刑法》的规定已构成犯罪。4.本案为劳务合同纠纷，付双全与钟群隆形成劳务合同关系，应向钟群隆主张支付相应的工资，本案实际施工人钟群隆并未起诉蓝天公司主张工程款，付双全无代位钟群隆起诉蓝天公司主张工程款的诉讼权利，应驳回其诉讼请求。5.一审法院适用法律错误，蓝天公司至多在未支付工程款的5万元内对钟群隆拖欠付双全等16位工人的劳务费承担偿付责任。钟群隆辩称，本人与蓝天公司签订的合同中有清单，明确了各项施工内容和单价，是蓝天公司借用四川佳和建设工程有限公司名义与农牧局签订的合同中的施工内容，并不包含蓝天公司与农牧局签订的另一份合同的施工内容，蓝天公司在与农牧局签订第二份合同后，让本人组织工人为其施工，在接到施工指令后本人对项目逐一报价，得到蓝天公司认可后，即组织工人进场施工，完工后，蓝天公司拒绝支付工程款造成民工工资无法及时支付。该工程是由我一个施工队做完，建设规模1000多平方，总造价330多万元，怎么可能3-5人就可以做完。蓝天公司的孙更荣从未来过工地，肯定不认识民工，项目经理ＸＸ2014年只在工地呆过两个月，2015年呆了一个多月，只有李金童到工地时间多些，会对绝大部分民工认识。同时，本人与16位民工确是乡邻，但他们在工地做工未领到工资也是事实，不存在勾结一说，因蓝天公司以各种理由拒付工资，依据《刑法》的规定，已构成恶意欠薪罪。基于以上事实，请二审法院驳回蓝天公司的上诉，维持原判。付双全未作答辩。付双全向一审法院起诉请求：1.蓝天公司和钟群隆支付工资18675元及误工损失8000元，共计26675元；2.蓝天公司和钟群隆承担本案全部诉讼费用。事实和理由：付双全等16位工人于2014年7月14日左右在蓝天公司承包的那曲地区蔬菜种植示范智能温室建设工程工地干活，并在蓝天公司施工队队长钟群隆的管理、安排下按时保质地完成了工作任务，当付双全准备离开工地向钟群隆要求支付工资时，钟群隆告诉付双全，公司还未将工资交给他。付双全多次要求蓝天公司和钟群隆支付工资及误工费，但蓝天公司和钟群隆拒不支付。为维护其合法权益，不得已诉至法院，请求法院依法判决。一审法院认定事实：2014年7月6日和7月18日，那曲地区发改委分别以那发改受援[2014]702和736号文件，确定那曲地区蔬菜种植示范智能温室建设工程项目法人为那曲地区农牧局，建设资金499.98万元，2014年8月24日，蓝天公司因无投标资质，借用四川佳和建设工程有限公司名义中标那曲地区农牧局的那曲地区蔬菜种植示范智能温室建设工程，中标价为244.556916万元，于2014年8月30日借用四川佳和建设工程有限公司名义同那曲地区农牧局签订合同，2015年6月1日，蓝天公司同那曲地区农牧局签订蔬菜种植示范智能温室装修工程，约定工程价款为90万元，2014年7月18日，蓝天公司同钟群隆签订承包合同协议书，将那曲地区蔬菜种植基地示范智能温室部分建设项目承包给钟群隆，约定合同价款为100万元。2016年11月7日，钟群隆向那曲地区住建局出具说明一份，因施工材料遗失，造成工程竣工验收资料缺失。付双全在该工地务工，产生工资21470元，2016年8月5日，钟群隆向付双全等16位民工出具内容为那曲地区农牧局蔬菜种植示范智能温室建设民工误工补贴的单据，确定各民工的误工损失，其中付双全的误工补贴为8000元。该工程虽未验收，但已实际使用。一审法院认为，钟群隆提出其系蓝天公司的职工，双方系雇佣关系，出具的欠条和误工补贴单据的法律后果应该由蓝天公司承担的辩称，其未提出相应证据予以证实，且同一审法院查明的事实不符，因此一审法院对钟群隆的该辩称不予采纳；钟群隆关于承包的工程项目不止前述承包合同中的100万元，因钟群隆和付双全提交的证据无法查清双方的具体工程项目，且双方就该工程未结算，故一审法院对该部分不予认定；蓝天公司在借用第三方四川佳和建设工程有限公司名义中标那曲地区农牧局的蔬菜种植基地示范智能温室建设项目后，作为实际承包人将工程的部分分包给没有建筑资质的个人即钟群隆，其合同按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定应当认定为无效合同，按照劳动和社会保障部《关于建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应当承担清偿拖欠工资的连带责任”及国务院《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第（三）项“……在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任……”的规定，钟群隆应当对付双全主张的18675元工资款承担直接的支付责任，蓝天公司应当对付双全的工资支付承担连带责任；对付双全提出的误工损失8000元的诉讼请求，一审法院认为上述规定仅针对工资支付，且误工损失由钟群隆认可，应由钟群隆承担支付责任，蓝天公司对误工损失部分不承担连带责任；蓝天公司提出付双全并不是本案涉及工地的工人及工资金额为虚假的辩称，因未向一审法院提供相关证据加以反驳，对该辩称不予采纳。综上，对付双全提出的工资款18675元由钟群隆支付，蓝天公司承担连带支付责任；对付双全提出的8000元误工损失由钟群隆支付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：
一、钟群隆在本判决生效后一个月内向付双全支付18675元，蓝天公司对该款项支付承担连带责任；
二、钟群隆在本判决生效后一个月内向付双全支付8000元。二审中，当事人围绕请求提交了证据，蓝天公司提供以下证据：招标公告、工程价格单、两份说明和一份决算意见和一份出具给钟群隆施工队的文字材料、农牧局与四川佳和建设工程有限公司签订的合同协议书、农牧局与蓝天公司签订的合同协议书；钟群隆提供证据为：手机短信通信内容。本院经审理认为，蓝天公司提交的两份合同协议书和决算意见、工程价格单已在一审期间提交，并不属于新的证据，且一审法院已分析认定，本院不再重新认定；蓝天公司提交的招标公告并不能证明本案劳务关系中的事实，本院不予采纳；蓝天公司提交的两份说明系其单方向法院出具的说明，不属于证据，本院不予采纳；钟群隆提交的手机短信通信内容系其单方意思表示，且蓝天公司予以否认，因此本院不予采纳。经过二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，各方当事人在二审阶段主要的争议焦点是：1.钟群隆及其施工队是否存在虚假诉讼；2.钟群隆施工队所做工程包含的内容及价款；3.拖欠的工人工资应由谁承担支付责任。针对上述焦点问题，本院逐一分析如下：
一、虚假诉讼问题。蓝天公司上诉称钟群隆与16位工人属亲戚、朋友、老乡关系，且实际做工人数并没有这么多。经本院审理查明16位工人确实与钟群隆是老乡关系，但是该关系并不必然得出16位工人与钟群隆之间存在相互串通的事实，且作为包工头，在外承包工程后，一般均是在自己的家乡组织一些愿意外出的同乡甚至亲戚去做工，这既是存在的正常现象，也是许多包工头组织工人的实际情况，因此16位工人与钟群隆之间存在老乡关系并不影响本案事实的认定；另外，对于本案工程需要多少工人施工的问题，虽然在一审开庭时农牧局的保安指认出7、8名工人，但是保安认出的人数并不当然否定实际干活的工人，且与蓝天公司提出只需3-5人施工的上诉理由并不相符，同时钟群隆确认欠条是其所写，在审理期间也无相反证据推翻该欠条的真实性，综合以上理由，在蓝天公司未能提供其他证据的情况下，
本院认为蓝天公司所提虚假诉讼问题无法认定。
二、施工内容及价款问题。蓝天公司上诉称该公司与钟群隆签订的合同施工内容包含了该公司借用四川佳和建设工程有限公司资质与农牧局签订的合同和该公司以自己的名义与农牧局签订的合同的全部施工内容，合同总价100万元，扣除5万元质保金外已将剩余所有工程款95万元支付完毕。钟群隆认为其与蓝天公司签订的书面合同只包含蓝天公司借用四川佳和建设工程有限公司资质与农牧局签订的合同的施工内容，而蓝天公司以自己的名义与农牧局签订的合同施工内容是钟群隆与蓝天公司另行通过电话及短信重新约定的单独的内容，而钟群隆施工队在做完了此部分施工内容后，蓝天公司未支付此部分的工程款，导致拖欠了民工工资。
本院认为在涉案工程完工后，钟群隆与蓝天公司一直未对工程量进行确认，也未对工程款进行结算，且双方没有提供其他证据加以证明，因此对于钟群隆施工队所做工程的具体内容，本院亦无法认定。
三、责任承担问题。蓝天公司上诉称本案为劳务合同纠纷，且实际施工人并未起诉主张工程款，因此付双全等16位工人应向钟群隆主张劳务工资，而蓝天公司不应承担劳务工资的连带支付责任，至多也是在未付的5万元工程款中承担偿付责任，蓝天公司在庭审中确认工程量确有增加，但是没有钟群隆所称的50多万。
本院认为，本案确为劳务合同纠纷，付双全等16位工人主张的是劳务工资，并不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，而应依据现行行政法规或部门规章中关于认定劳务工资承担主体的相关规定，本案虽然无法对工程量、工程内容认定，但是结合双方提交的证据以及蓝天公司在庭审中的确认可以确定，钟群隆施工队所做工程并没有局限于100万元合同的内容，因此相对于100万元的合同，钟群隆施工队所施工内容确有增加，由此必然产生增加的工程款，而钟群隆向16位工人分别出具了欠条，蓝天公司没有提供其他证据否定该证据，因此包括付双全在内的16位工人被拖欠的工资应由钟群隆负责支付，蓝天公司作为该工程总承包人，将该工程违法转包给不具有建设资质和用工主体资格的自然人钟群隆，其本身即存在过错，因此蓝天公司与钟群隆签订的合同属无效合同，结合劳动和社会保障部、建设部发布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，蓝天公司应当对所欠工资承担连带责任，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》为现行有效的部门规章，因此，蓝天公司诉称其不应承担连带支付责任的理由，本院不予采纳。综上所述，蓝天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳蓝天生态工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 于 鸿 鹏
审判员 次仁永西
审判员 吉罗嘎姆
二〇一七年七月五日
书记员 拉巴卓玛 搜索“”