北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终5603号
上诉人（原审互为原、被告）：王朝劼，男，1995年4月20日出生，汉族，无业，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：付志玲（王朝劼之母），女，1970年10月10日出生，无业，住北京市大兴区。
被
上诉人（原审互为原、被告）：北京东霆春分健身有限公司，住所地北京市西城区马连道南街2号院8号楼3-01号。
法定代表人：景鹤，总经理。
委托诉讼代理人：张玲洁，女，1990年9月1日出生，北京东霆春分健身有限公司职员，住北京市西城区。
上诉人王朝劼因与被上诉人北京东霆春分健身有限公司（以下简称东霆春分公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初30284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王朝劼上诉请求：改判支持一审全部诉讼请求。王朝劼主张其于2016年1月16日入职东霆春分公司，担任健身教练，双方签订了劳动合同，期限为2016年1月16日至2017年1月15日；其每月基本工资2000元、全勤奖3000元，全勤奖按照出勤情况发放，另外根据业绩发放提成，现其请求按照每月5600元计算；每周工作六天，每周自己选择一天休息，休息日不固定，每天工作九个小时；2016年8月2日东霆春分公司不同意其继续休病假，其于当日以未缴纳社会保险、不支付加班费为由向东霆春分公司邮寄解除通知书要求解除劳动关系。东霆春分公司辩称，同意一审判决，不同意王朝劼的上诉请求。王朝劼向一审法院起诉请求判决东霆春分公司支付：1.2016年1月16日至2016年7月31日期间的休息日加班工资13388.5元；2.2016年1月16日至2016年7月31日期间的延时加班工资7534.8元。东霆春分公司向一审法院起诉请求判决：1.无需支付2016年7月的工资5600元；2.无需支付解除劳动合同的经济补偿金5600元；3.本案诉讼费由王朝劼承担。一审法院认定事实：2016年1月16日，王朝劼入职东霆春分公司。东霆春分公司（甲方）与王朝劼（乙方）签订《劳动合同书》，约定合同期限自2016年1月16日起至2017年1月15日止，试用期自2016年1月16日起至2016年3月15日止，乙方同意根据甲方工作需要担任教练岗位（工种）工作；乙方工作时间为定时工作制，乙方每日工作时间不超过八小时，平均每周工作不超过四十小时，甲方保证乙方每周至少休息一日；乙方劳动报酬由甲方以货币形式，按月工资支付方式，每月十日前支付，月工资构成为基本工资2000元及甲乙双方对工资的其他约定，包括各类奖金、补贴等（就岗就薪），试用期期间基本工资为80%。王朝劼实际工作至2016年7月31日，工资发放至2016年6月30日。王朝劼、东霆春分公司均认可王朝劼2016年8月1日休病假。2016年8月2日，王朝劼以未缴纳社会保险、未支付加班费为由向东霆春分公司邮寄解除通知书要求解除劳动关系，并要求该公司支付7月1日至7月31日的工资5600元，补缴2016年1月16日至2016年7月31日的社会保险和住房公积金，支付解除劳动合同的经济补偿金5600元。2016年8月4日，东霆春分公司收到上述通知。一审过程中，王朝劼提交排班表、预约上课明细和指纹打卡照片，指纹打卡和工作场所视频，微信聊天记录，证明其存在休息日上班。王朝劼、东霆春分公司均认可王朝劼2016年7月的应发工资为5600元，工作期间的月平均工资为5600元。2016年9月6日东霆春分公司为王朝劼补缴了2016年1月至6月的社会保险，其中个人缴费部分共计1755.18元，由东霆春分公司支付。本案诉讼前，王朝劼曾向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）申请仲裁，要求东霆春分公司支付2016年7月1日至2016年7月31日的工资5600元，解除劳动关系经济补偿金5600元，出具解除劳动关合同证明，支付2016年1月16日至2016年7月31日休息日加班工资13388.5元、每天1小时延时加班工资7534.8元。2016年11月4日，西城区仲裁委作出京西劳人仲字[2016]第2957号裁决书，裁决东霆春分公司支付王朝劼2016年7月工资5600元、解除劳动关系经济补偿金5600元，为王朝劼出具解除劳动合同的证明，驳回王朝劼的其他仲裁请求。王朝劼、东霆春分公司均不服仲裁裁决，分别于法定期限内提起诉讼。一审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，王朝劼实际工作至2016年7月31日，东霆春分公司未支付王朝劼2016年7月的工资，应予支付。王朝劼、东霆春分公司均认可该月应发工资为5600元，同意将补缴2016年1月至6月社会保险中的个人缴费部分予以抵扣，法院对此不持异议。经核算，抵扣后的工资数额为3844.82元。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，王朝劼工作期间东霆春分公司未依法为其缴纳社会保险费，王朝劼以此为由提出解除劳动合同，符合法律规定，东霆春分公司应当支付王朝劼解除劳动关系的经济补偿金。经核算，仲裁裁决数额正确，王朝劼同意该项仲裁裁决，法院不持异议，东霆春分公司该项诉讼请求，法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王朝劼、东霆春分公司均认可王朝劼每周工作六天，每周自己选择一天休息；王朝劼称其每天工作九小时，工作时间分为中班和晚班，中班工作时间为12：00至21：00，晚班工作时间为13：00至22：00，按照排班上班，每月有两次销售日，需10：00上班，按照规定上班有两餐时间，每餐不超过1小时，但其仅吃一餐，不超过半小时，每班包含锻炼时间1小时，由公司统一安排；东霆春分公司称王朝劼每天工作六小时，工作时间分为早班、中班和晚班，早班工作时间为8：00至17：00，中班工作时间为12：00至21：00，晚班工作时间为13：00至22：00，按照排班上班，每月有两次销售日，上班时间无调整，上班有两餐时间，每餐1小时，每班包含锻炼时间1小时。王朝劼未提交充分证据证明其每周工作超过四十小时，结合双方陈述，法院难以认定王朝劼存在延时加班，其每周少休息的一天不应视为加班，王朝劼要求东霆春分公司支付休息日和延时加班工资的诉讼请求，法院不予支持。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，王朝劼、东霆春分公司均同意该项仲裁裁决，法院对此不持异议，并予以确认。据此，一审法院于2017年3月判决：
一、自判决生效后7日内，北京东霆春分健身有限公司支付王朝劼2016年7月1日至2016年7月31日期间的工资3844.82元；
二、自判决生效后7日内，北京东霆春分健身有限公司支付王朝劼解除劳动关系的经济补偿金5600元；
三、自判决生效后7日内，北京东霆春分健身有限公司为王朝劼开具解除劳动合同的证明；
四、驳回王朝劼的诉讼请求；
五、驳回北京东霆春分健身有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。本案中王朝劼主张延时加班费及休息日加班费，并未对加班的事实提供直接充分的证据；同时根据双方所述工作时间安排及王朝劼所在岗位特点，亦难以认定王朝劼存在每周工作超过法定时间的情况，故综合上述情况，一审法院对王朝劼有关加班费的诉讼请求未予支持，并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王朝劼负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审判长 刘 洁
审判员 王晓云
审判员 王 磊
二〇一七年七月五日
书记员 刘 曈 来自：