广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终6481号
上诉人（原审被告）:深圳市恒波商业连锁有限公司。
法定代表人：刘德逊。
委托代理人：汪挽澜，系该公司职员。
被
上诉人（原审原告）:林福平，身份证地址福建省福清市。
原审
被告：纽海电子商务（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。
法定代表人：李江卫。
上诉人深圳市恒波商业连锁有限公司因与被上诉人林福平及原审被告纽海电子商务（上海）有限公司网络购物合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初9699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：
一、被告深圳市恒波商业连锁有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告林福平货款8782元，原告林福平同时向被告深圳市恒波商业连锁有限公司退回“诺基亚Nl平板电脑（颜色为火山灰）”8台，如原告林福平届时不能退回，则以每个1099元计算，折抵深圳市恒波商业连锁有限公司应退回的购货价款。
二、被告深圳市恒波商业连锁有限公司于本判决生效之日起五日内，赔偿原告林福平购货价款三倍的赔偿金26346元。
三、驳回原告林福平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费678元，由被告恒波公司负担；上述受理费678元已经由原告预交，原告同意由被告恒波公司在履行本判决时将其应承担部分直接支付原告。判后，上诉人不服，上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。理由是：1、上诉人向被上诉人销售的是“平板电脑”，而非“移动���讯终端”，两者的通话功能区别是明显的，我方对涉案产品进行了客观真实的介绍，不存在虚假描述和宣传。2、上诉人无主观隐瞒或欺诈的故意。上诉人通过“一号店”官网系统录入涉案产品的选项中，只有支持通话和不支持通话两个选项，我方无法自主编辑。3、即使上诉人存在未尽向被上诉人提供全面商品信息的义务，上诉人仍然不构成法定的欺诈行为。被上诉人未在购买商品时就具体如何实现涉案商品的通话功能询问上诉人的工作人员，依据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条的规定，本案只能表明上诉人在提供商品信息上存在过失，双方在通话功能方面存在误解，但不能认定我方构成欺诈。4、被上诉人一次购买8台平板电脑，前后均未与我方客服联系，而是直接起诉赔偿，并对购买过程全��录像，这不符合普通消费者的正常消费模式，被上诉人不是用于生活需要，只是为了索赔谋利，不是《消费者权益保护法》第二条规定的消费者，故不适用该法有关规定获得赔偿。被上诉人服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。原审判决查明的事实本院予以确认。本院另查明，被上诉人二审提交如下证据：1、通话平板电脑的性质，拟证明宣传可通话的平板电脑必须要强制性获得进网许可证，涉案产品无进网许可证故不具备通话功能。2、深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖市场监督管理局行政处罚结果告知书，拟证明上诉人对涉案产品宣传支持通话功能属于虚假宣传的违法行为，不符合客观事实。3、北京第三中级人民法院二审判决关于北京市泰龙吉贸易有限公司与范某买卖合同纠纷的二审民事判决书，拟证明电子产品自身不具备的功能不能宣传支持该功能。上诉人对被上诉人提交的证据发表质证意见如下：对证据1真实性、合法性、关联性均不予确认，理由是对方自行收集的，没有经过公证。对证据2真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，行政管理部门依据《中华人民共和国反不正当竞争法》对于上诉人的违法行为的行政处罚，并没有依据一审法院判决时依据的消法相关依据，一个是行政法律关系，一个是民事法律关系，两者是独立的，不具有关联性，不能依据行政处罚决定书直接认定上诉人对被上诉人构成消法上的欺诈行为。对证据3真实性、关联性、合法性均不予确认，该证据是上诉人自行收集，没有经过公证。本院经审理认为：关于上诉人的虚假宣传行为是否构成欺诈，原审法院已作分析认定，本院予以认可。上诉人称其仅存在商品信息提供不准确或错误的过失，不构成法律上的欺诈，但其对自身行为的解释尚不足以令人相信其行为性质仅为非故意的一般过失，故本院不予采纳。上诉人应就其行为承担相应的责任。但根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，即该法保护的是消费者为生活消费需要而发生的消费行为，而本案中，被上诉人一次购买八台平板电脑却未提供证据证明其生活中确有此客观需要，故本院仅按照普通人一般正常生活对涉案商品的需要水平认定被上诉人行为的性质，酌情认定其中两台为合理的消费行为，上诉人对此应予以三倍价款的赔偿，其余六台属于一般的商事买卖行为，被上诉人不具有消费的真实意思表示，不享有《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的消费者专属权益，但可享有商事合同中当���人的合法权益。上诉人因其提供的商品不符合合同约定，被上诉人要求退货退款，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十一条关于瑕疵履行的规定，应予支持；被上诉人另行要求赔偿损失，需要提供相应的证据证实，本案中，被上诉人对此未能提供相应证据，故本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律及处理部分失当，本院予以纠正。上诉人应向被上诉人退还货款8782元，同时基于公平合理原则，被上诉人须向上诉人退回八台涉案平板电脑，若无法退回，则按每台10**元计算折抵相应价款；同时，上诉人还需向被上诉人赔偿6594元。依照《》第第一款第(一)、（二）项之规定，
判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初9699号民事判决主文第一、三项及对案件受理费的处理；
二、变更广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初9699号民事判决主文第二项为深圳市恒波商业连锁有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿林福平6594元。二审案件受理费678元，由上诉人负担。本判决为终审判决。
审判长 谷丰民
审判员 康玉衡
审判员 李 婷
二〇一七年七月五日
书记员 李颖仪唐亚玲 关注公众号“”