浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙08民终474号
上诉人（原审原告）：周珍，女，1976年11月20日出生，汉族，住浙江省江山市市区。
法定代理人：毛某，男，1976年8月19日出生，汉族，住浙江省江山市市区。
委托诉讼代理人：汪红馀，浙江京衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟国林，浙江京衡律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：江山市妇幼保健院。住所地：浙江省江山市市区民声路*号。
法定代表人：王军，院长。
委托诉讼代理人：赵丽华，浙江天卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘燕平，浙江天卫律师事务所实习律师。
上诉人周珍因与被上诉人江山市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2015）衢江民初字第691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周珍上诉请求：
一、判令撤销（2015）衢江民初字第691号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。
二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决采信具有明显缺陷的鉴定意见，计算赔偿金额时适用法律错误、采信事实和裁判理由显失公平，判决确有错误和不当。
一、一审法院在存在双方对程序均无异议且专业性更强的鉴定意见时，执意采信在程序上和专业性上均存在重大缺陷的另一份鉴定意见。1.浙江大学司法鉴定中心有关本案的鉴定程序存在重大缺陷。原审审理期间本案进行重新鉴定于法无据。浙江大学司法鉴定中心所依据的材料亦存在缺陷。浙江大学司法鉴定中心本次鉴定的鉴定人员组成亦不合法。2.浙江大学司法鉴定中心的本次鉴定意见明显缺乏相应的科学性和专业性。医学会以专家直接参与鉴定的形式显然在科学性和专业性上具备极其明显的优势。
二、一审判决计算护理依赖费时适用法律错误。一审法院适用工伤评残后生活完全不能自理确定的全省全社会单位在岗职工平均工资的50%来计算护理费，明显为适用法律错误。
三、一审判决在计算赔偿金额时采信事实的方式及法院酌定方面显失公平。1.一审判决对于本案中上诉人实际已经支付，有收据但无发票的合理费用（除一次会诊费）全部未予支持。（1）自费治疗及药物：北京来福赛尔科技发展有限公司细胞费、上海好运大药房安宫（奶黄丸）牛黄丸应当支持。（2）护理及康复设备费用：包括制氧机、病床、电子体温计、心电监护仪等应予支持。2.对于病历中会诊记录记载明确，且被上诉人认可，也符合行业惯例的会诊费因无票据而全部未予支持。3.部分必然会发生，无相关票据的费用，在法院可酌定的情况下，完全不予支持。主要包括住院期间家属的交通差旅费、住院间隙在家护理期间因24小时不间断开空调、制氧机、心电监护等增加的水电费。4.被上诉人过错明确的情况下，竟然认定上诉人应当按照过错比例承担鉴定费用。5.因被上诉人重大过错，导致上诉人如此严重的损害后果的情况下，确定的精神损害抚慰金过低。江山市妇幼保健院辩称，一、一审法院判决对事实认定清楚，证据采信正确，对责任比例认定合理。一审法院基于对鉴定程序、实体、专家审查，依法委托浙大司法鉴定中心重新鉴定。浙大司法鉴定中心作出司法鉴定意见，对治疗过程进行仔细审查，对争议进行了全面审查。鉴定人认为答辩人在医疗监护方面存在不足，缺乏对周珍的妊娠高血压的发现和治疗存在缺陷。鉴定客观认定答辩人存在的过错行为，对损害后果的占比的考虑，以及上诉人自身的疾病本身存在风险，作出了50%的参与度的认定，这样的鉴定意见客观、科学，应当作为有效、权威、合法的证据采信。上诉人构成一级伤残，后续的护理鉴定人认定合理。对于本案中上诉人到其他医院、药店等支出，无法确认真实合法有效，这部分费用不予采信是合理的。周珍的父亲是退休职工，有社会保障，无需他的子女进行扶养，不存在被扶养人生活费。周珍的继母是失地农民，有相应的保障。衢州医学会的鉴定，鉴定人员包括了与案涉疾病无关的中医学科的专家，作出的鉴定意见不合理、不科学，无法作为本案的证据。
二、一审法院法律适用正确。
三、上诉理由不能成立。衢州医学会的鉴定是不专业的，人民法院不能使用。衢州医学会不是省高院司法鉴定平台上的机构或具有鉴定资质的机构，其作出的鉴定不能作为有效的证据来使用。浙大司法鉴定中心进行本案的医疗损害鉴定具有充分的理由，是省高院司法鉴定平台上的机构，在浙江省范围内是最权威的鉴定机构，它的专业人员库是建立在浙大附属的五家医院专家基础上。浙大司法鉴定中心作出的鉴定结论，上诉人拿到该结论后只是口头质疑，没有按照法定程序主张权利，比如主张鉴定人出庭接受质询，说明上诉人是接受该鉴定意见。上诉人也没有提出任何反驳证据。一审法院采信浙大司法鉴定中心的鉴定意见，符合法律程序，从鉴定委托到鉴定到得出鉴定意见，都是合法的。
四、护理费的计算符合法律规定。一审法院护理费的计算符合现行审判规则，而且是按照2人来计算，已经充分保障了上诉人的利益。赔偿金额的计算合理，责任比例有充分依据。精神抚慰金的问题，上诉人提到精神抚慰金过少，本案的责任程度是50%，精神抚慰金的赔付和责任比例相适应。一审已经按照30000元来判赔精神抚慰金，超过了50%。综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，审判符合法律规定。请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。周珍向一审法院起诉请求：1、原告产生医疗费624659.73元、转院费27800元、江山康复医院及贝林医院医疗费8645.47元、误工费116794元、住院伙食补助费14200元、截止2016年9月护理费270000元、残疾赔偿金944740元、被抚养人生活费751700元、交通差旅费10000元、护理及康复设备73070元、在家护理增加的水电费及护理用品费和康复针灸费20000元，以上合计2861609元，要求被告承担90%的赔偿责任，即2575448元；2、被告赔偿原告鉴定费2000元；3、被告支付后续护理费930942元；4、后续治疗费待实际发生后原告依法另行主张；5、被告赔偿原告精神损害抚慰金50000元；6、被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月6日22时，原告因“停经36+4周，阴道少许流血1天”入被告医院住院治疗，被告诊断为：“1、孕2产0孕36+4周枕左前活胎；2、子痫前期重度”。入院后，被告予硫酸镁静滴治疗。次日（4月7日）3时30分，原告诉头痛，两颞部明显，后停用硫酸镁。7时30分，发现原告呼之不醒，呼吸促，有鼾音。7时50分，原告瞳孔散大，对光反射消失。8时30分，江山市人民医院会诊意见考虑脑干出血。后，原告转入江山市人民医院治疗，行头颅CT示左侧额颞枕顶部硬脑膜下血肿，脑压较高，脑疝形成。随后，急诊行“剖宫产术+颅内血肿清除术”，术后4小时行“右侧侧脑室外引流术”。同日（4月7日），原告儿子毛梓晗出生。4月17日，原告转入浙江大学医学院附属第二医院治疗，随后在杭州、上海、北京等多家医院治疗，现原告仍昏迷，为植物人生存状态。2014年5月4日，原、被告双方共同委托衢州市医学会进行医疗损害鉴定。2014年6月16日，衢州市医学会作出衢市医鉴（2014）008号医疗损害鉴定书，认为：“②入院后，医方存在着对‘子痫前期重度’观察不到位，对血压、脉搏、呼吸、尿量等检测不到位，违反了诊疗常规；③对于子痫前期重度可能引起脑血管意外的危险性认识不足，在患者硫酸镁停用后，出现鼾声、嗜睡等情况，没有引起足够的重视，未尽到合理的注意义务……由于医方未按子痫前期重度的诊疗规范处置患者，未及时发现出血，导致最终发展为脑疝晚期，医方的过失是造成患者目前损害后果的主要因素，同时，疾病本身具有的高风险性也是造成病情发生发展的因素之一，故医方承担主要责任。
九、鉴定意见：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、医方在医疗活动中存在的医疗过错，与患者目前植物人状态损害后果存在因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者的人身医疗损害等级为一级乙等。4、本例医疗过错对周珍人身医疗损害后果的责任程度为主要责任”。在审理过程中，因被告申请，法院依法委托浙江大学司法鉴定中心对下列事项予以司法鉴定：1、被告对原告疗是否存在医疗过错；2、若存在医疗过错，其过错与原告目前的植物人状态后果之间是否有因果关系；3、若存在医疗过错，被告的责任程度；4、原告的伤残等级；5、原告主张的医疗费用是否合理；6、原告的护理依赖等级和护理时间。2016年8月30日，浙江大学司法鉴定中心作出浙大司鉴中心（2016）临鉴（医）字第34号司法鉴定意见书，认为：“周珍的门诊及入院诊断均无误诊……根据周珍的病情及其在江山市妇幼保健院的住院病历，她于2013年4月6日22时入院至4月7日8时55分转院，大部分是夜间。在此期间病史中虽有明确诊断，但未发现与其妊娠期高血压疾病相关的描述，说明当时医生对其病情认识不足；在医嘱及病程、护理记录的描述中，其处理部分符合上述指南中产前的处理原则，在监测及硫酸镁治疗方面无大的差错，但在患者存在血压为148/110mmhg的情况下，没有采取降压措施。在患者于4月7日凌晨3时30分出现头痛症状时未引起足够重视，仅认为是硫酸镁药物反应，考虑的范围不够广，未能作出相应的进一步检查及处理；而同时在当日5时30分患者排尿后至7时20分之间缺乏足够的监测，直至7时20分发现患者嗜睡及呼之不应情况的存在。根据上述情况，被告方在医疗监护方面存在不足。其后从发现患者出现脑血管意外，到患者转江山市人民医院治疗的过程中，被告方的各种处理是及时的。……院方在针对妊娠期高血压诊断明确的基础上，采取了针对性的治疗，如药物硫酸镁的使用，病历记载患者血压也得到了缓解；但是缺乏对妊娠期高血压的描述、记录和降压药的使用，存在缺陷。缺陷与患者次日发生的颅脑硬膜下出血、脑疝形成是有联系的。鉴于孕妇本身的妊高症的存在和疾病凶险、患者的个体差异和院方治疗中存在着的缺陷，认为院方在针对患者周珍的诊疗过程中存在医疗过错。建议江山市妇幼保健院承担对等责任。参与度为50%左右，请法庭酌情考虑。被鉴定人周珍因脑血管意外、脑疝形成，行开颅血肿清除术后，目前处于植物人状态……已构成一级伤残等级……所需的护理期限以24个月左右为宜……已构成完全护理依赖……所发生的周珍门诊、住院医疗费基本为其发生脑血管意外后的抢救、诊疗及后期‘植物人状态’的诊疗、护理、复查等费用，认为基本合理。对于其它医院、药店、公司等出具的收据、发票所载医疗费用的合理性无法审核，建议由法庭酌情确定”。另查明，原告周珍父亲周龙彪系江山市峡口水库管理局退休职工，现每月基本养老金为5628元。原告亲生母亲已故，其父与原告继母刘桂芳于1982年12月30日登记结婚，并另育有一子。刘桂芳于1951年12月24日出生，现为失地农民，每月社会保险养老金为1577.89元。本案的争议焦点主要有：
一、被告诊疗行为是否存在过错和过错程度，以及被告应承担的赔偿责任比例。衢州市医学会和浙江大学司法鉴定中心均认定被告诊疗行为与患者损害后果之间存在因果关系，存在医疗过错。衢州市医学会的鉴定意见认为被告责任程度为主要责任，浙江大学司法鉴定中心认为被告的责任程度为对等责任，参与度为50%左右。原告主张按照衢州市医学会的鉴定意见，被告主张按照浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见。法院认为，衢州市医学会的鉴定系由原、被告双方诉前自行委托，鉴定所依据的证据未经法庭质证。浙江大学司法鉴定中心系受法院依法委托进行鉴定并作出鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定结论依法有效。现原告对该鉴定意见有异议，但未提供充分证据证明其主张，故法院对该鉴定意见予以采纳。综上，法院认定被告诊疗行为存在过错，应对原告方的损害后果承担民事责任，综合全案考虑，由被告方承担50%责任为妥。
二、原告主张各项费用的合理性。根据原告提供的证据以及浙江大学司法鉴定中心作出的鉴定意见，法院确认原告的合理损失如下：1、医疗费。法院认为，医疗费用应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告已在其享受的城镇职工基本医疗保险待遇中核销部分医疗费用，系其与有关社会保险机构之间的关系，被告的侵权责任不能据此减轻。根据原告提供的证据，经法院审核，其中江山市人民医院2013年7月2日陪护费960元、2014年12月1日包餐费91.40元、2015年5月18日包餐费283元，上述费用与护理费、住院伙食补助费不应重复计算。另，江山市人民医院4月20日5901.29元系周珍儿子的医疗费用，故法院对上述费用不予支持。对北京来福赛尔科技发展有限公司2014年4月16日的细胞费28500元，因系收据，非正式发票，且原告未提供相关医嘱等证据予以佐证，故法院不予支持。对上海好运大药房2013年5月15日的安宫奶黄丸1680元，因原告未提供相关医嘱等证据予以佐证，故法院不予支持。对原告主张的会诊费，其中江山市人民医院2013年4月7日邀请祝向东会诊1000元，被告无异议，法院予以支持，其余会诊费因原告未提供相关票据等证据予以证明，故法院不予支持。综上，原告合理的医疗费用为590413.51元。2、转院费。原告主张每次转院均由亲属自行租用车辆接送，产生如下转院费：2013年4月17日，从江山市人民医院转至浙江大学医学院附属第二医院（杭州）1800元；2013年5月14日，从浙江大学医学院附属第二医院转至武警上海总队医院3000元；2013年6月6日，从上海蓝十字脑科医院转至江山市人民医院3000元；2013年7月3日、2013年7月21日从江山至武警总医院（北京）就医共20000元。被告认为费用过高，认为应按每公里1元计算。法院认为，原告上述就医过程均有相关病历材料等证据证明。鉴于原告为植物人状态，不能乘坐公共交通工具，由亲属自行安排车辆产生交通费用亦属合理。故法院酌情确定从江山至杭州合理的交通费用为1200元，从杭州至上海合理的交通费用为950元，从上海至江山合理的交通费用为1600元，从江山至北京往返合理的交通费用为18000元，共计合计的转院费用为21750元。3、误工费。法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，原告未提供充分证据证明其近三年的平均收入状况，故法院按照2015年度浙江省全社会在岗职工年平均工资51719元计算。另，定残日应按照本院采信的鉴定结论确定日期，本案中，法院采信了浙江大学司法鉴定中心的鉴定结论，故应按照该中心出具鉴定结论的时间即2016年8月30日为定残日。综上，原告合理的误工费为175702.90元（1240天×51719元/365天）。4、住院伙食补助费。法院参照衢州市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定为30元/日，原告住院时间共计282天，故其合理的住院伙食补助费为8460元（282天×30元/天）。5、残疾赔偿金（未计被抚养人生活费）。法院按照2016年度浙江省城镇常住居民人均可支配收入47237元确认原告的残疾赔偿金为944740元（47237元×20年）。6、残疾赔偿金中被抚养人生活费。法院认为，被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人生活费应当自定残日开始计算，即2016年8月30日。本案中，原告儿子毛梓晗、父亲周龙彪均为城镇居民，继母为失地农民，如支持生活费，均应按照2016年度城镇居民人均消费性支出计算。据此，法院确认原告儿子毛梓晗的生活费为225510元（30068元×15年÷2人）。经法院核实，原告父亲周龙彪虽患病治疗花费较大，但其享有养老金待遇及医疗保险待遇，不符合被抚养人的法律规定，故法院对原告主张的周龙彪的生活费不予支持。
原告继母刘桂芳享有一定的养老金待遇，被告主张扣除养老金待遇部分的辩称合理，法院予以采纳，据此确认刘桂芳的生活费为89066.56元〔（30068元－1577.89元×12个月）×16年÷2人〕。7、护理费。法院在委托鉴定时曾要求鉴定原告周珍的护理人数，但浙江大学司法鉴定中心函告本院护理人数不属于鉴定范围。根据浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见，原告为植物人生存状态，其进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、大小便始末、用厕均不能自理，需专人护理，已构成完全护理依赖。法院认为，鉴于原告自2013年4月7日起即处于昏迷状态，日常生活长期24小时不间断需要他人看护和帮助，结合原告目前的护理情况，由2名看护人员对其进行轮流护理较为合理。因此，法院确认原告评残前的护理费用为：住院期间为73320元（130元×2人×282天），非住院期间为153280元（80元×2人×958天），合计226600元。关于原告评残后的护理费用，法院暂支持5年护理年限（至2021年8月30日），并参照2015年度全省全社会在岗职工年平均工资50%计算护理费。故原告评残后的护理费用为258595元（51719元×50%×2人×5年）。8、住院期间家属的交通差旅费、住院间隙在家护理期间的费用。原告未提供充分证据予以证明，故原告的上述主张无事实和法律依据，法院不予支持。9、护理及康复设备费用。原告主张73070元，但均仅提供收据，法院认为，被告对医疗器械费用的异议成立，故法院对原告主张的上述费用不予支持。10、鉴定费（衢州市医学会）。原告主张合理损失为2000元，被告无异议，但认为应按照过错比例计算，法院认为，被告的主张合理，法院予以采纳。11、精神损害抚慰金。鉴于被告的医疗行为有过错，并与原告一级伤残的严重损害结果之间存在因果关系，法院酌情确定精神损害抚慰金为30000元。上述1-10项共计2542837.97元，由被告承担50%的赔偿责任为1271418.99元，与第11项相加，被告需赔偿原告共计1301418.99元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。被告江山市妇幼保健院对原告周珍的诊疗活动中存在医疗过错，且与原告的损害结果之间存在因果关系，应承担相应50%的赔偿责任。原告合理的诉讼请求，法院予以支持。
被告合理的辩称，法院予以采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：
一、被告江山市妇幼保健院于判决生效之日起二十日内赔偿原告周珍医疗费、转院费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金共计1301418.99元。
二、驳回原告周珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35267元，由原告周珍负担18754元，由被告江山市妇幼保健院负担16513元。鉴定费6240元，由原告周珍负担1500元，由被告江山市妇幼保健院负担4740元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依据侵权责任法的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。关于鉴定意见的采信，因衢州市医学会之鉴定意见系双方诉前自行委托，且鉴定所依据的证据未经法庭质证，一审审理期间，原审法院依法委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定并无不当。
上诉人对原审法院有关鉴定意见的认定不服，认为该鉴定意见存在缺陷，但未能提供相应证据予以证实，本院不予支持。关于护理费的计算，原审法院已结合上诉人实际情况及审判实践确定，并充分考虑护理人数问题。民事诉讼当事人对自己主张的事实有责任且应及时提供证据，未提供证据或者证据不足以证实其主张的，当事人应承担相应责任。上诉人有关医药费、护理及康复设备费用、会诊费、住院期间家属的交通差旅费、住院间隙在家护理期间的费用等，均未能提供充分的合法有效证据，依据不足，原审未予采信，亦无不当。关于鉴定费的负担，原审法院根据实体处理结果酌情进行了分摊，属于合理范围。关于精神损害抚慰金的数额，属于原审法院自由裁量范围，亦属合理范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35267元，由上诉人周珍负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘小伟
代理
审判员 郑一珺
二〇一七年七月五日代
书 记员 胡芬芬 更多数据：搜索“”来源：