山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁04民终1317号
上诉人（原审被告）：吴玉飞，男，1986年6月14日出生，汉族，住滕州市。
被
上诉人（原审原告）：滕州市龙泉鸿德艺家人装修部。住所地：滕州市龙泉东新路西侧解放路北侧滕信凤凰苑1-107号营业房。经营者：刘杰，男，1986年11月18日出生，汉族，居民，住滕州市。
委托诉讼代理人：王洪伟，山东荆河律师事务所律师。
上诉人吴玉飞因与被上诉人滕州市龙泉鸿德艺家人装修部装饰装修合同纠纷一案，不服滕州市人民法院（2015）滕民初字第4123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴玉飞上诉请求：二审法院查明事实，依法予以纠正。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。是被上诉人严重违约导致了双方所签定的合同履行不能，上诉人已经按照合同的约定履行了自己的约定义务，因被上诉人的违约行为导致了上诉人的损失，应对上诉人予以赔偿。被上诉人没有按双方约定的合同施工，没有执行建筑装饰装修所规定的各项条款，另外工程期限比约定期限拖延了十好几天，用的装修材料以次充好。被上诉人在没有质量保证的施工前提下，没了踪迹，留下了没有完工的装修工程，上诉人多次拨打被上诉人手机，被上诉人都拒绝接听，没有前来与上诉人对装修工程进行验收，上诉人无奈这才另找工程队装修，导致上诉人遭受损失，这是被上诉人有意而为之，其目的是对工程项目的施工进行拖延，对上诉人的欺诈，被上诉人这种损人不利己的行为，而原审法院没有给予认定这一事实，合同履行中，被上诉人未能按约定时间、约定的工程标准施工，致使该工程双方不能验收的情况，原审法院认定上诉人对被上诉人要求赔偿损失不予处理的事实判断欠妥，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，上诉人已履行了自己所尽的义务，被上诉人一方的行为对上诉人造成的损失应予赔偿。综上，原审法院认定事实不清，对已经明确的事实未予认定，适用法律错误。
被上诉人滕州市龙泉鸿德艺家人装修部答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人于2015年4月与上诉人签订合同，签订合同后对工程进行施工，施工期间一直由被上诉人与上诉人进行交流，6月10日施工完成交由上诉人进行验收，6月11日晚双方通过微信沟通，上诉人发现洗手台漏水，要求被上诉人进行维修，被上诉人立即进行维修，6月12日上诉人已接收该工程，6月13日进行经营，涉案工程已施工完成，且经上诉人验收系合格的，上诉人上诉状中主张合同履行不能不存在。滕州市龙泉鸿德艺家人装修部向一审法院起诉请求：支付原告装饰施工工程款38686元及违约金3000元、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月25日原告艺家人装饰（乙方）与被告吴玉飞（甲方）签订施工合同，约定被告将其滕州市问天广场三期3108号门面房一层交由原告装修，承包方式为包工包料，工程期限为35天，开工日期2015年4月25日，竣工日期为2015年6月1日，工程造价为116000元（报价不含税金），合同第二条“工程质量与检查验收”中约定：1、工程质量标准双方同意对工程施工质量按《建筑装饰工程施工及验收规范》JG73.91标准进行验收。2、施工过程中双方应及时办理隐蔽工程和中间工程检查验收手续。甲方如不按时参加检查验收，乙方可自行验收，甲方应予以承认。
三、工程变更：1、施工过程中，甲方如有特殊要求，或提出设计修改意见或增减工程项目时，须提前与乙方代表协商一致，同时，调整相关费用，订立工程变更单，双方签字认可后方可实施。凡私自与施工人员商定更改施工内容所引起的一切后果，均由甲方自负。
四、材料、设备的供应：1、本工程由甲方负责采购供应的材料、设备应为符合设计要求的合格产品，并应按时供应到施工现场，若由于供应的材料、设备发生了质量问题，规格差异以及供应不及时，给乙方造成损失的，责任由甲方承担。2、凡乙方采购的主要材料、设备产生质量问题对工程造成损失的，由乙方承担责任。第六条：“工程价款的支付与结算”1、合同签订后甲方分期支付工程款：（1）、材料进场前，支付40%；（2）、基层柜架全部完毕，支付35%；（3）、油漆及墙面基层处理时，支付20%；（4）、施工工程竣工验收交付甲方使用当天，缴至实际合同额的100%。2、工程竣工验收合格后，乙方交付甲方正常使用后，甲方应向乙方付清全部工程余款。合同第八条“违约责任”：1、因甲方未按约定付款未按时完成工作，影响工期，造成工期顺延，并且每延误一天还应支付合同总额的万分之五作为违约金。……合同十一条“工程保修”：1、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应自接到以验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，工程款全部结清后，办理移交手续，填写工程保修单，甲方无正当理由不参加工程验收或到期未提出异议即视为同意，并在三日内结清余款。2、本工程保修期为一年，双方竣工验收签字之日起为准。十二条“其他约定”……2、未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品造成损失的，由甲方负责。
原告经营者刘杰与被告吴玉飞均在合同上签名。在合同附表“工程预算书”中，原告对施工的项目、工程量、单价、工艺说明等都制作了明细，其中“编制说明”第3条：本工程如项目发生变化须填写《工程项目变更表》，经双方签字认可后方可生效；第5条：本项工程不接受任何形式的口头承诺，一切以双方书面签字为准。被告在该附表的“甲方代表签字”处签名。被告于4月24日向刘杰转账2万元，并于当月25日、26日分别给付刘杰2万元、4万元。合同签订后，原告即对被告的场所进行装修，2015年6月10日晚原告装修完毕，并告知被告已完工。6月11日晚8、9点钟，原、被告用微信聊天，被告表示洗手台漏水、餐桌的灯带掉下来。原告于21：20分回话表示“明天让他们去看看”。2015年6月12日07点03分，被告发出微信，“最放心的食物、最美的深海凉爽环境，尽在滕州欧尚铁板烧，小伙伴们，我们正在做最后的培训和准备……”，同年6月13日被告试营业时，原告安装的电路出现故障而导致停电，原告于当晚去进行了维修。当日原告刘杰制作一份“工程变更单”，变更内容为：楼梯栏杆增加9米，180元/米，合计1620元，楼梯铺贴增8㎡，85元/㎡，合计680元，乳胶漆增38㎡，22元/㎡，合计836元，钛合金门增1套，550元/套，合计550元。传菜机（未作）减2400元，门头铝塑板增5㎡，280元/㎡，合计1400元，总计增加工程款2686元。被告吴玉飞对此“变更单”未签名。2015年6月14日原告经营者刘杰制作“工程竣工结算”，原合同金额116000元，变更金额2686元，被告已付8万元，应付尾款为38686元，被告吴玉飞未在此“结算单”上签名。被告在使用原告所装修的门面房后，认为存在一些问题，要求原告予以维修，双方协商未果。被告认为原告没干完，又找他人对门面房的二楼、消防、一楼的橱柜进行装修、改造，并支出装修费用50000元。后原、被告对装修款一直未能达成协议，原告为此诉来本院。庭审中，原告向本院提交了2015年8月14日其与被告的信息沟通记录，
原告：咱有事好好拉，你别挂电话也！你说的那些问题都是哪些问题？吴：问题都说了，你自己不来解决拉什么。
原告：6月10日交工到你们6月12日使用至今，这些问题都是我们在积极解决，座椅和桌子面是你们使用不当造成的和我们施工质量不说话！配电箱的电路改造是你们与工人自己交易施工的，具体情况我不知道，你可以和工人自己协商！再说那个自助区的桌子面，……我去维修，你阻拦不让施工，你让我怎么解决？希望咱能好好沟通，大事化小、小事化了，别为了那点钱，搞得不好，毕竟有周辉在中间不好看。吴：别说什么跟你都没关系一样，根本质量不行，说什么操作不当，辉哥在中间你不好好给我做！原告以此信息来证明并非被告打电话原告不接，而是原告打电话，被告拒绝，并证明至2015年8月份只存在桌面及站台的问题。被告对该信息的真实性无异议，被告还申请证人贾某、王某出庭作证，证明原告施工的工程不合格，又进行了二次装修。原告对证人证言有异议，认为证人所说的一些问题并不在装修合同内。案经调解未果。上述事实，有原、被告陈述、装修合同、收据、微信聊天记录、庭审笔录等证据在卷为凭。一审法院认为，原告经营者刘杰与被告吴玉飞所签订的装修合同，双方意思表示真实，原告具备相应资格，故双方所签订的合同为有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。原告施工完毕后，双方没有进行工程的验收，被告即进行经营项目的试运行，依照合同约定，对损失应由被告自行负担。原告称工程量进行了增加，依据双方合同第三条工程变更的约定“订立工程变更单，双方签字认可后方可实施。”，以及合同附表的“编制说明”的第5条“本项工程不接受任何形式的口头承诺，一切以双方书面签字为准”，故原告施工过程中所有工程的变更应当由双方签字认可，被告对增加的工程量不予认可，原告对其主张未向本院提交充分有效证据，对原告的主张本院不予认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。此案庭审中原告自认的工程量减少，即传菜机未作减2400元，系对自己不利的事实，则本院予以认定。则被告欠原告的工程款为116000元-80000元-2400元=33600元。该款项已符合双方约定的工程价款的支付条件，被告应予支付。
被告辩称原告未完成工程，其又找他人完成装修工程支出50000元，原告认为工程已完工，且被告已使用，被告找人装修的工程与其装修的工程并非同一工程，被告辩称要求原告赔偿其损失，对此其可另行主张权利，本案不予处理。原告还要求被告承担未按时付款的违约金3000元，原告的主张并不能达到双方约定的违约金的支付条件，对原告该请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：
一、被告吴玉飞支付原告滕州市龙泉鸿德艺家人装修部装修工程款33600元，于本判决生效后七日内履行完毕；
二、驳回原告滕州市龙泉鸿德艺家人装修部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费840元减半收取420元，由被告吴玉飞负担。对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人依法签订了装修施工合同，双方均应按照合同的约定履行义务并承担责任。被上诉人依照合同的约定已将涉案工程施工完毕，上诉人应如约组织验收并支付工程相应价款。但该工程未经验收上诉人即已使用，依照合同约定，上诉人应承担相应的责任。上诉人主张，合同履行中，被上诉人拖延工期十余天，装修材料以次充好，未按约定的工程标准施工，致使该工程不能验收。但上诉人未提交有效证据予以证明。对其主张应不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费840元，由上诉人吴玉飞负担。本判决为终审判决。
审 判 长 岳永军
审 判 员 朱海燕
代理
审判员 李凯歌
二〇一七年七月五日
书 记 员 张 婕 微信公众号“”