江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1707号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司，住所地如皋市。
负责人：冒建勋，总经理。
被
上诉人（原审原告）：鲍世霞，女，1974年10月20日出生，汉族，住如皋市。
被
上诉人（原审被告）：陈建军，男，1969年7月5日出生，汉族，住如皋市。
被
上诉人（原审被告）：如皋市绘园出租汽车有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：李小库，董事长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司如皋支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人鲍世霞、陈建军、如皋市绘园出租汽车有限公司（以下简称绘园公司）机动车交通事故纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、撤销一审判决并予以改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人赔偿被上诉人的医疗费合计127743.67元。该案在审理过程中，上诉人依据《机动车交通事故责任强制保险条款》和《机动车第三责任保险》条款中规定，依法按照国家基本医疗保险的标准应当剔除非医保用药，是基于双方的合同约定，且在双方的保险合同中并没有约定必须有治疗项目替代的条款。庭审时，一审被告也未提出异议。同时，我司在庭审中对一审原告用于治疗非伤的用药作出说明也提请核减，但一审判决未剔除该药。综上所述，一审判决认定事实不清，对上诉人的判决显失公平、合理，应当依法予以纠正。请求二审法院依法审查，公平裁判，以维护法律的尊严和当事人的权利。鲍世霞向一审法院起诉请求1.判令一审被告赔偿其因交通事故造成的损失311003.56元；2.诉讼费由一审被告承担。一审法院认定事实：2013年2月20日15时30分左右，陈建军驾驶苏Ｆ×××××号小型轿车沿如皋市东风路由南向北行驶至仁寿西路交叉路口左转弯过程中，与沿仁寿西路由西向东行驶的鲍世霞驾驶的电动自行车发生交通事故，致鲍世霞受伤，两车不同程度损坏。2013年2月27日，如皋交警大队作出道路交通事故责任认定，认定陈建军负事故的主要责任，鲍世霞负该事故的次要责任。陈建军驾驶的苏Ｆ×××××号小型轿车在保险公司投保交强险及商业三者险﹙限额30万元﹚，未保不计免赔险。2016年3月24日，经鲍世霞申请，一审法院委托南通市第一人民医院司法鉴定意见所对鲍世霞的伤情进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人鲍世霞因交通事故致右膝多发韧带损伤，遗有右膝关节活动受限，构成交通事故十级伤残。2、被鉴定人伤后休息期为受伤当日至2015年9月30日止，护理期为180日，护理人数住院期限为二人，非住院期限为一人，营养期为120日。审理过程中，保险公司对鲍世霞的误工期限、护理期限及人数、营养期限申请重新鉴定。2016年9月28日，一审法院委托南通三院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：鲍世霞误工期限为940日，护理期限为180日（其中2人护理20日，1人护理160日）；营养期限为120日。另查，苏Ｆ×××××号小型轿车的实际车主为绘园公司，陈建军与绘园公司系承包关系。事故发生后，陈建军垫付6200元。对双方有异议的事实及证据，一审法院认定如下：1.鲍世霞提供的医疗费票据、用药清单有病历、出院记录予以佐证，真实有效。2.南通市崇川区明正外国语专修学校出具的证明、如皋桑原检品公司出具情况说明可以证明鲍世霞在事故发生前曾在上述单位学习和工作的事实，但要证明其因交通事故受伤后减少的收入尚需其他证据。对双方争议的鲍世霞因该起事故造成的损失，一审法院依法认定如下：1.医疗费，鲍世霞主张128610.35元。保险公司提出鲍世霞的部分用药不合理，要求予以剔除，但未能提供相应依据，结合法医意见，保险公司该项辩解不能成立，法院不予采纳。保险公司要求扣除非医保用药，但其未能提供证据证明非伤、非医保用药的范围及医保范围规定的相对应的用药、治疗项目替代的情况及依据，故保险公司该项辩解法院亦不予采纳。根据鲍世霞提供的票据，鲍世霞的该项损失为127743.67元。2.营养费，鲍世霞主张1200元，保险公司均无异议，法院予以确认。3.住院伙食补助费，鲍世霞主张按照18元/天的标准计算23天计414元，经审查，鲍世霞的实际住院天数为21天，鲍世霞的该损失应计算为378元。4.误工费，鲍世霞主张按100元/天的标准计算940天，保险公司对误工期限无异议，对误工费标准有异议。鲍世霞主张其误工费标准按照100元/天计算，但未提供证据，法院酌情参照农业平均收入85.14元计算940天为80031.6元。5.护理费，鲍世霞主张按照100元/天的标准计算200人次为2万元。陈建军及绘园公司对护理期限无异议，标准认可85.14元/天，保险公司对标准及期限均有异议。对该项损失，对护理费标准一审法院参照本地护工标准90元/天，护理期限及人数，结合司法鉴定意见，护理期限为180日（其中2人护理20日，1人护理160日）。故法院确认鲍世霞该项损失为18000元。6.残疾赔偿金，鲍世霞主张按照城镇标准计算为74346元，符合法律规定，法院予以确认。被抚养人生活费，鲍世霞主张其母亲孙自云的生活费16227.9元、父亲鲍广生的生活费13731.3元、女儿陈瑶3744.9元，合计33704.1元，符合法律规定，法院予以确认，计入残疾赔偿金项下。7.精神损害抚慰金，鲍世霞主张5000元，保险公司认可3000元。结合双方在本起事故中的过错程度及责任大小，法院酌情确认鲍世霞该项损失为4000元，在交强险责任限额范围内优先赔偿。8.交通费，鲍世霞主张1000元，但未能提供充分有效的证据予以证实，法院结合鲍世霞的伤情及实际情况酌情认定800元。9.残疾器具费，鲍世霞主张620元，符合伤情所需，法院予以认定。一审法院认为，公民享有生命健康权。公民由于过错侵害他人造成损失的应负相应的赔偿责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。受害人遭受人身损害，赔偿义务人应赔偿受害人因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费等。受害人因伤致残的，赔偿义务人对残疾赔偿金也应当予以赔偿。受害人遭受精神损害的，赔偿义务人还应当赔偿精神损害抚慰金。本案中，鲍世霞因本起交通事故造成的各项损失合计340823.37元。由保险公司在交强险医疗费限额范围内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元；在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费计110000元。超出交强险责任限额范围部分的损失为220823.37元。因陈建军驾驶的是机动车且负事故的主要责任，应由陈建军对超出部分承担80%的赔偿责任，又因陈建军所驾驶的车辆在保险公司投保了商业三者险，应由保险公司按商业三者险合同约定予以赔偿。保险公司根据商业三者险保险合同，被保险人负主要责任应免赔15%，绘园公司无异议，且同意由陈建军与绘园公司承担连带赔偿责任，故对超出交强险限额范围的损失220823.37元由保险公司赔偿150159.89元（220823.37元*0.8*0.85），由陈建军赔偿26498.8元（220823.37元*0.8*0.15），绘园公司对陈建军的赔偿承担连带赔偿责任。事故发生后，陈建军垫付了6500元，还应赔偿鲍世霞19998.8元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，最高人民法院《关于适用若干问题的通知》第四条之规定，判决：
一、保险公司赔偿鲍世霞因本起交通事故造成的损失计270159.89元。
二、陈建军赔偿鲍世霞各项损失19998.8元。
三、绘园公司对陈建军的给付义务承担连带责任。上述一、二、三项给付义务均于判决生效后十日内履行。
四、驳回鲍世霞的其他诉讼请求。如果保险公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1960元、鉴定费2520元，合计4480元，由鲍世霞负担230元，由陈建军负担230元，由保险公司负担4020元。二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明的基本事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，鲍世霞因交通事故受伤的事实客观存在，必须接受相应的治疗，患者在医院就诊用药需遵从医嘱，一般而言，患者本人对用何种药物并无选择的余地。保险公司既然未能举证证明非医保用药的范围及医保范围内相对应的用药或者治疗项目替代的情况及依据，故一审法院对其主张未予采信并无不当。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1960元，由上诉人保险公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 曹 璐
代理
审判员 高 雁
代理
审判员 顾 磊
二〇一七年七月五日
书 记 员 邢彦华 微信公众号“”