山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终6411号
上诉人（原审被告）：刘震。
委托诉讼代理人：张野，辽宁纯伟律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：青岛嘉亿铂兴置业有限公司。
法定代表人：王红，董事长。
委托诉讼代理人：张延岭，山东德衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵闯，山东德衡律师事务所律师。
上诉人刘震因与被上诉人青岛嘉亿铂兴置业有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂民初一字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，由本院组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人刘震的委托诉讼代理人张野、被上诉人青岛嘉亿铂兴置业有限公司的委托诉讼代理人赵闯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘震上诉请求：1、撤销青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第510号民事判决书，改判涉案房屋归刘震所有；2、青岛嘉亿铂兴置业有限公司承担本案一二审全部诉讼费。事实和理由：1、刘震从青岛嘉亿铂兴置业有限公司取得的涉案房屋是君利豪集团董事长王莉所欠工程款抵顶的，双方所签预售合同并非真实买卖，主要是为了办理房屋产权登记。2、涉案房屋所在小区名为“君利·大陆馨园”，与青岛嘉亿铂兴置业有限公司无关，青岛嘉亿铂兴置业有限公司只是名义上的开发商，实际是君利豪集团王莉投资开发。3、合同约定逾期付款超过30日可以解除合同，2015年1月起青岛嘉亿铂兴置业有限公司即知道未付款，但却一直未催要过，故其明知工程欠款抵顶的事实。4、刘震所有网签手续均是在青岛嘉亿铂兴置业有限公司配合下完成的，青岛嘉亿铂兴置业有限公司明知工程款抵顶事实，刘震不需再支付工程款。5、双方系工程款抵顶关系，并非商品房预售，案由应当为物权纠纷或所有权确认纠纷。青岛嘉亿铂兴置业有限公司辩称，双方并非工程款抵顶，未签订工程抵款协议，亦未在预售合同中明确已支付全部房款。相反，合同还约定了逾期付款违约责任，双方系正常买卖行为。涉案房屋系青岛嘉亿铂兴置业有限公司开发建设，只有青岛嘉亿铂兴置业有限公司有权对外出售。青岛嘉亿铂兴置业有限公司没有在逾期时立刻行使解除权，并不能证明抵款事实。而2015年4月即起诉完全在合理时间内。青岛嘉亿铂兴置业有限公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的商品房预售合同；2、刘震向青岛嘉亿铂兴置业有限公司支付违约金161060元；3、刘震立即迁出涉案房屋；4、诉讼费用由刘震承担。青岛嘉亿铂兴置业有限公司于一审庭审结束后表示放弃违约金的诉讼请求。一审法院认定事实：青岛嘉亿铂兴置业有限公司（甲方）与刘震（乙方）于2013年7月9日签订青岛市商品房预售合同，约定刘震购买青岛嘉亿铂兴置业有限公司开发的位于青岛市崂山区劲松八路77号《君利.大陆馨园》x单元x层x户房屋。合同约定甲方于2014年12月30日前将该房屋交付给乙方，总价款为1610606.25元，付款方式为乙方向甲方于2014年12月30日前一次性支付总价款，乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，逾期超过30天后，甲方有权解除本合同，甲方如行使解除权的，乙方按总房价款的10%向甲方支付违约金。2014年4月12日，青岛嘉亿铂兴置业有限公司（甲方）、刘震（乙方）签订《房屋交付书》，载：“甲、乙双方于2014年4月12日就君利.大陆馨园（劲松八路77号）x层x室的房产（以下简称该房产）交付验收事宜确认如下：1、甲方于2014年4月12日已将该房地产交付乙方，经乙方验收后，认为甲方的交付行为完全符合《商品房预售合同》的标准，乙方同意接收。”《房屋交付书》另就物业管理费、水、电气等相关费用结算及钥匙交接等作出说明。刘震取得上述涉案房屋后至今未支付购房款。一审庭审中，刘震提交手机录音一份，举证称该录音系其与君利豪集团即墨工程经理姜利国之间的通话，拟证明以房抵债事实的存在。经原审质证，青岛嘉亿铂兴置业有限公司认为该通话无法确认身份，亦不认可其真实性。刘震另提交《岭海—君利长岛湾（C3-2、C3-4地块）工程地质勘验设计方案》一份，拟证明青岛嘉亿铂兴置业有限公司公司与君利豪公司属关联公司。经原审质证，青岛嘉亿铂兴置业有限公司认为该设计方案系刘震单方制作，真实性不予认可，且证明内容与本案无关，青岛嘉亿铂兴置业有限公司公司系独立法人。此外，青岛嘉亿铂兴置业有限公司在一审庭审中称涉案房屋仍在验收阶段，无法办理房屋产权登记。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷，青岛嘉亿铂兴置业有限公司、刘震于2014年04月12日签订的《商品房预售合同》合法有效，对合同双方均具有法律约束力。虽刘震辩称双方并非真正的商品房买卖关系而是工程款折抵，但因刘震提交的证据不足以证明其该主张，故对其该抗辩理由不予采纳，故青岛嘉亿铂兴置业有限公司、刘震双方均应按照上述合同约定履行相应义务。关于刘震认为涉案房屋一直未能办理房地产证且房屋相关配套不齐全，因此不应认定青岛嘉亿铂兴置业有限公司已履行交付义务的抗辩，一审认为根据刘震签署的《房屋交付书》记载，刘震已认可青岛嘉亿铂兴置业有限公司交付行为完全符合《商品房预售合同》的标准并同意接收，故对刘震上述抗辩理由，亦不予采纳。因青岛嘉亿铂兴置业有限公司已在约定期限内将涉案房屋交付刘震，但刘震至今未向青岛嘉亿铂兴置业有限公司支付购房款，且逾期远超30天，刘震行为已构成违约。根据《商品房预售合同》第七条约定：刘震逾期付款超过30天的，甲方有权解除合同，同时乙方应按总房款的10%支付违约金。青岛嘉亿铂兴置业有限公司现依约要求解除双方签订的《商品房预售合同》，予以支持。根据法律规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案青岛嘉亿铂兴置业有限公司通过诉讼要求解除其与刘震之间签订的商品房预售合同，符合相关法律规定，该合同应当自青岛嘉亿铂兴置业有限公司起诉之日起解除。对于青岛嘉亿铂兴置业有限公司要求刘震从涉案房屋迁出的诉讼请求，符合相关法律规定，予以支持，考虑到刘震搬家需要一定时间，一审酌定刘震于判决生效之日起六十日内向青岛嘉亿铂兴置业有限公司返还涉案房屋。青岛嘉亿铂兴置业有限公司在本案审理期间，自愿撤回要求刘震承担违约金的诉讼请求，系其在法律允许的范围内对自身诉讼权利所作的处分，该请求符合法律规定的撤诉条件，予以准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第三十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：
一、青岛嘉亿铂兴置业有限公司与刘震签订的青岛市商品房预售合同于2015年05月11日解除；
二、刘震于判决生效之日起六十日内向青岛嘉亿铂兴置业有限公司返还青岛市崂山区劲松八路77号《君利.大陆馨园》x单元x层x户房屋；
三、案件受理费3521元，由刘震负担。本院二审期间，青岛嘉亿铂兴置业有限公司提交如下证据：1、君利豪集团有限公司工商登记信息、2010年11月15日君利豪董事长王莉在《集团员工手册》的致辞、青岛嘉亿铂兴置业有限公司2010年2月3日《公司设立登记申请收件凭证》、2010年3月29日《公司变更登记申请书》、2009年5月8日《公司变更登记审核表》、青岛利渤豪实公司《章程修正案》，欲证明王莉自认涉案房屋所在小区和刘震施工的“君利·长岛湾”等几个小区均是王莉的青岛君利豪集团有限公司投资开发的事实；证明青岛君利豪集团有限公司是王莉独资设立的企业；证明刘敏世、王红、李甜、殷娟均在青岛君利豪集团有限公司旗下的公司交叉任职。证据2、《岭海—君利长岛湾建设工程勘查合同》，欲证明刘震与王莉的青岛海坤置业有限公司订立了合同，以及欠刘震874749.8元工程款的事实。证据3、2015年5月26日，刘震与青岛君利豪集团有限公司原经理姜立国通话录音及记录、2015年11月24日刘震与青岛君利豪集团有限公司原经理张爱民通话及记录、王莉用“君利·大陆馨园”房屋抵顶“君利·长岛湾”的门窗施工人马瑞昌、房建施工人王照青等人的工程欠款明细表、付款顶房协议等，欲证明王莉用涉案房屋抵顶欠刘震工程款，和刘震在“君利·长岛湾”共同施工的其他施工人的工程欠款均是用涉案小区房屋抵顶的。青岛嘉亿铂兴置业有限公司质证称，上述证据一审可以取得，不应在二审作为新证据，法庭不应采纳。1、青岛君利豪集团有限公司的工商登记无法看出与青岛嘉亿铂兴置业有限公司有何关系。员工手册真实性无法确认，不是青岛嘉亿铂兴置业有限公司制作。王莉自认对青岛嘉亿铂兴置业有限公司没有效力。刘震提交的青岛嘉亿铂兴置业有限公司的工商登记是2010年的，本案工程在2013年，且无法看出与青岛君利豪集团有限公司等公司的关系，更加证明青岛嘉亿铂兴置业有限公司为独立法人。2、勘查合同的主体均不是本案当事人，与本案无关，工程地点也不是涉案房屋地点。3、录音证据应提供原始载体，被录音人与青岛嘉亿铂兴置业有限公司无关，也与本案无关，不能证明刘震主张。其他主体无权用涉案房屋抵顶工程款。工商登记显示青岛嘉亿铂兴置业有限公司股东是青岛隆鑫源商贸有限公司。刘震申请证人张某出庭作证，以证明王莉用房抵工程款，可以用“君利·长岛湾”的房子抵顶，也可以用“君利·大陆馨园”的房子，装修的15000元/平方米，未装修的13000元/平方米；类似以房抵顶工程款的施工人如土石方等工程，都是如此。
经审理查明，
本院查明的事实与一审一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘震主张涉案房屋系由工程款抵顶而得，工程欠款方系青岛嘉亿铂兴置业有限公司的关联公司，故其不需再支付购房款。综合本案事实，虽然在刘震未支付购房款的情况下，青岛嘉亿铂兴置业有限公司向其交付了房屋，并协助办理了网签手续，这有别于通常的商品房交易习惯，但是由于刘震并未提交充分证据证明其工程施工、结算、工程款支付等相关事实，亦无证据证明其与工程发包方以房抵顶工程款具体的权利义务内容，以及该发包方与青岛嘉亿铂兴置业有限公司之间就涉案房屋的相关权利归属情况，故对工程欠款和以房抵顶工程款相关事实之存在的高度可能性仍缺乏证据予以证明。而青岛嘉亿铂兴置业有限公司主张双方间系商品房买卖关系，并提交商品房预售合同予以证明，处于证据优势地位，故一审法院对刘震的抗辩未予支持，而采信青岛嘉亿铂兴置业有限公司的主张，并无不当。刘震没有充分证据证明其履行了双方商品房预售合同的付款义务，故一审法院依据双方合同约定判令解除，并无不当。双方商品房预售合同解除，刘震无证据证明其对涉案房屋享有合法权利，一审判令其搬离，亦无不当。刘震上诉要求改判涉案房屋归其所有，因其于一审中并未提起反诉，故对其该项诉讼请求本院不予处理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3521元，由上诉人刘震负担。本判决为终审判决。
审 判 长 孙 琦
代理
审判员 孙 付
代理
审判员 甘玉军
二〇一七年七月五日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 魏 威 来自：