新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2016）新0104民初６３６９号
原告：新疆腾飞天龙投资有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐。
法定代表人：陈志强，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：华翾，新疆安隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：骆俊军，新疆安隆律师事务所律师。
被告：伊犁恒辉陶瓷制造有限公司，住所地：新疆伊犁州伊宁市。
法定代表人：涂秀远，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张鹏飞，新疆宇通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：辛标，男，汉族，1989年12月出生，住安徽省安庆市。
原告新疆腾飞天龙投资有限公司与被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年9月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新疆腾飞天龙投资有限公司委托诉讼代理人华翾、被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司委托诉讼代理人张鹏飞、辛标均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告新疆腾飞天龙投资有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告双方于2016年5月25日签订的包销合同；2、判令被告返还原告货款3156667元；3、判令被告支付违约金1000000元；4、判令被告支付原告差旅费5000元；5、判令被告支付律师代理费124850元；6、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：原告是从事瓷砖销售的知名企业，被告是从事瓷砖生产的厂家，2016年5月25日原、被告签订一份由被告生产原告负责在新疆区域内包销的陶瓷制品包销合同，包销期限为3年（2016年5月25日至2019年5月25日），合同签订后原告依合同在5日内将300万元的包销款打入被告的指定账户，然而当被告收到原告300万元包销款后开始严重违约，被告提出伊犁地区由被告销售不让原告包销，随即向伊犁地区经销商打钱发货，然后又提出包销合同约定的产品价款要进行调整，被告同时又告知原告包销合同中约定的“立顿”、“梵高”、“力高”系列产品根本没有，为此原告要求被告立即返还原告300万元包销款，被告以货款已经被挪用没有钱返还只能拉货，原告为此依法向乌鲁木齐市刑侦大队报案，被告得知后董事长及公司主要负责人三人到乌鲁木齐找原告求情，同意继续履行合同，原告为减少损失被迫同意继续履行合同，但被告在合同履行过程中又不断违约，根本不顾包销合同独家包销的约定，任何采购商谁付款就向谁供货，同时又以资金特备紧张等借口欺骗原告先打款后拉货，在原告还来不及拉货的情况下，2016年8月22日被告又通知原告打款，如果不打款就停止原告拉货。自2016年8月22日开始被告就拒绝原告拉货，同时又将陶瓷制品不断往外销售，给原告造成严重的经济损失和名誉损失，原告从合同签订到8月31日共计打款903万元，原告实际拉货不到600万元，有鉴于被告的各种恶劣违约行为和欺诈行为，原告依法起诉法院解除与被告的报销合同关系，同时要求被告返还原告多支付的货款及违约金等相关费用和损失为盼。
被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司辩称：原告已支付903万元的事实我方认可，已拉走货物价值8144366.8元，实际尚有885633元的货物尚未供应原告。我方不存在违约行为，违约金我方不应当承担，所谓“立顿、梵高、力高”系列应当由原告向我方提供花色后由我方制作，因原告没有及时向我方提供花色，所以我方无法制作。双方交易一直是先款后货，因此我方不存在违约。我方也没有违反独家包销协议，向其他经销商供货，我方向其他经销商供应的是合同签订之前生产的库存货物，并未违反合同约定。原告新疆腾飞天龙投资有限公司围绕诉讼请求提供如下证据：第一组证据：包销合同，用以证明原、被告之间存在买卖合同关系，合同约定产品名称，包销期限为3年，并约定产品价格、产品运输风险、支付方式、违约行为造成的经济补偿等问题；第二组证据：2016年8月31日对账协议、打款凭证，共同证明经原、被告之间对账，截止2016年8月31日共计向被告支付903万元货款的事实；第三组证据：入库单，用以证明原告实际收到被告供货价值5873333元，被告应向原告退还包销款3156667元；第四组证据：微信截图、报案材料、照片、证明，用以证明原告经理林竖贤和被告董事长涂德胜之间的微信记录，原告将300万元货款打入被告董事长账户后，被告拒绝向原告发货，被告违约行为导致原告经济损失，被告行为构成合同诈骗，原告向被告发函且向公安机关报案要求立即退还300万元包销款；第五组证据：（2016）新4002财保229号裁定书、新市区人民法院查封扣押财产清单、关于限期来协商解决库存货物的函、用以证明：被告所有产品被伊宁市法院查封，待新市区人民法院查封时，被告没有可供销售的产品，且被告出具的关于限期来协商解决库存货物的函内容虚假；第六组证据：律师代理费发票、差旅费发票，共同证明：涉案产生的律师费及差旅费金额；第七组证据：2004年第6号《国家质量监督检验检疫总局国家认证认可监督管理委员会公告》及目录，共同证明原、被告争议标的瓷砖属于未获得强制性认证证书或未参加中国强制性认证标志的产品，对于产品目录经过3C认证，不得出厂销售或在其他经营活动中使用。双方签订的3个品牌瓷砖均没有国家3C认证，因此被告无法履行双方之间的合同。被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司对上述证据发表如下质证意见：对包销合同真实性予以认可，证明问题认可，但履行时必须有被告公司公章，邹建国不能代表公司行为。对2016年8月31日对账协议、打款凭证的真实性均予以认可，证明问题亦予以认可。对入库单真实性不予认可，供货数量被告方有证据证实。对微信截图、照片的真实性均不予认可，与公司无关，且不能证明洽谈内容为被告公司违约行为。对报案材料真实性认可。对证明的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能证明被告向其他经销商销售的是同原告独家包销一样的产品。对（2016）新4002财保229号裁定书、新市区人民法院查封扣押财产清单、关于限期来协商解决库存货物的函的真实性均予以认可，但证明问题不予认可，被告除法院查封的800×800规格瓷砖以外，还有30×60型号瓷砖没有查封可以销售。对律师代理费发票、差旅费发票真实性予以认可，但认为不应由被告方承担。对2004年第6号《国家质量监督检验检疫总局国家认证认可监督管理委员会公告》及目录不予认可，该证据只是规范性文件，被告生产的产品经过相关认证，原告诉请中并未主张相关产品质量问题，故该证据与原告方诉请无关。被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司围绕答辩意见提供如下证据：第一组证据：客户货款结余报表、用以证明：原告从被告处拉取价值8144366.8元的货物；第二组证据：客户提货确认单，用以证明：原告提取瓷砖的数量；第三组证据：运输合同，用以证明：被告向原告发砖时与货运司机签订的运输合同，凭合同由原告方承担运费；第四组证据：伊犁恒辉陶瓷制造有限公司关于飞天龙开拓市场活动支持方案，用以证明：原告可以向伊犁地区八县一市销售瓷砖。原告新疆腾飞天龙投资有限公司对上述证据发表如下质证意见：对客户货款结余报表真实性、关联性、合法性均不予认可，该证据是被告方单方出具，没有经过原告方确认。对客户提货确认单的真实性、关联性、合法性均不予认可，被告提供上述证据均为复印件，没有经过原告方确认，发往伊犁的货不予认可，原告没有要求被告向伊犁发过货。对运输合同真实性、关联性、合法性均不予认可，被告提供的是复印件，是被告与第三方签订的合同，其中货运价值及运输地点均不明确，被告陈述由原告支付费用却没有原告支付费用的签字确认；对伊犁恒辉陶瓷制造有限公司关于飞天龙开拓市场活动支持方案，真实性认可，但证明问题不予认可，只能证明被告对原告的销售优惠，虽然原告有权向伊犁地区八县一市销售，但不能证明被告发往伊犁的货物就是发往原告方的货物。本院对原、被告双方提供的上述证据认证如下：原告提供的包销合同，2016年8月31日对账协议、打款凭证因原、被告双方均确认其真实性，本院对其真实性亦予以确认。原告提供的微信截图真实性本院不予确认，因无其他证据作证微信联系双方的身份。原告提供的报案材料真实性本院予以确认。对照片真实性原、被告双方均予以确认，本院对其真实性亦予以确认。对（2016）新4002财保229号裁定书、新市区人民法院查封扣押财产清单、关于限期来协商解决库存货物的函的真实性双方均予以确认，本院对上述证据真实性亦予以确认。对2004年第6号《国家质量监督检验检疫总局国家认证认可监督管理委员会公告》及目录的真实性本院予以确认。对被告提供的客户货款结余报表、客户提货确认单、运输合同，因上述证据均为被告单方出具，没有原告方确认，其真实性本院无法确认。对被告提供的伊犁恒辉陶瓷制造有限公司关于飞天龙开拓市场活动支持方案的真实性本院予以确认，可以证实原告有权向伊犁地区八县一市销售被告生产的瓷砖。上述证据可以证实以下内容：2016年5月25日原被告双方签订一份包销合同，约定“经双方友好协商本着互惠互利的原则，就乙方包销甲方生产的全部产品，达成如下包销合同，供双方共同遵守执行：甲方（伊犁恒辉陶瓷制造有限公司）同意将:甲方承包的伊犁恒辉陶瓷制造有限公司2、3线生产的“立顿”、“梵高”、“力高”系列产品在新疆所有地区的销售权授予乙方独家代理经营，本合同从生效之日起至终止前，乙方就是该指定区域的独家经销代理商，甲方不得以任何方式在该区域直接销售上述所有品牌产品，甲方不得非经乙方同意，以贴牌的方式或推出新品牌方式对外销售。”同时约定交货方式“产品在供方仓库交货，需方必须派人员验收，供方可按需方的计划发货，代办运输，运费由需方承担。需方在发货时发现产品有异常问题，在收货之日起十天内以书面形式通知供方。甲方保证售中一切服务（例如装车等），若出现因乙方调车未能及时装上，一切责任由甲方承担。甲方承担自产品生产至乙方指定仓库期间的所有风险，乙方承担交货后的所有法律风险。”另约定“甲方确认，甲方真实承包伊犁恒辉陶瓷生产线，必须确保生产正常、质量保障、货源充足、花色开发创新、自行购进花色源。”合同中对付款方式进行了约定“本合同签订之日起5个工作日内乙方向甲方支付包销首批货款300万元。包销首批货款用完后，按照如下方式进行结算，即当月的销售额300万元以内不予结算，超过300万元以上的部分需当月付清，及时现金到账，对账单次月10日之前，结算前一个月的销售款项，今后所有结算要以此方式类推至包销合同终止。”另约定违约责任为“违约责任，在合同履行期间甲方若违反包销合同任何一项条款、或单方终止合同或未经乙方书面同意对外进行销售需向乙方承担100万元的违约金，并同时赔偿乙方的全部费用和损失。因本合同方式争议违约方需向守约方支付律师代理费交通费住宿费复印费等等。”双方合同签订后，原告陆续向被告支付货款共计903万元，被告陆续向原告供货，但供货品牌并无合同中约定的“立顿”、“梵高”、“力高”系列产品，而是“德天下”、“梵顿”、“伦贝尔”、“弗兰卡”等其他品牌产品。双方实际付款交货方式为原告先行向被告支付货款，被告陆续在其仓库交办运输，原告从未派员验收，运费由原告方货到支付。
本院认为，本案中原、被告双方2016年5月25日签订的包销合同虽然是原、被告双方真实意思表示，且不违反国家强制性法律规定，合法有效，双方均应认真履行。庭审调查及原、被告双方举证证明，合同签订后，原告依约于向被告支付了首批包销款300万元，但被告向原告方供应的货物并不是双方合同中约定的“立顿”、“梵高”、“力高”系列产品，且此后产生的全部供货均不是合同约定的“立顿”、“梵高”、“力高”系列产品，致使双方之间的包销协议中原告“独家经销”的目的根本无法实现。原告提供的证据可以证实其通过向乌鲁木齐市公安局报案的方式提出被告违约的问题，而被告仍未按照合同约定向原告供应“立顿”、“梵高”、“力高”系列品牌的瓷砖，构成根本违约，原告方可以据此解除双方间包销协议。被告庭审中抗辩认为“立顿”、“梵高”、“力高”系列应当由原告提供花色后由被告方制作，因原告没有及时提供花色，所以无法制作的抗辩意见与包销合同中“甲方确认，甲方真实承包伊犁恒辉陶瓷生产线，必须确保生产正常、质量保障、货源充足、花色开发创新、自行购进花色源。”的约定不符，本庭不予采信。综上所述，原告方要求解除双方间2016年5月25日包销合同有事实和法律依据，本院予以支持。对于原告方要求被告返还包销款3156667元的诉讼请求，
本院认为，原告庭审中已举证证实其向被告支付包销款合计903万元的事实，并自认收到被告价值5873333元的货物。被告主张其已向原告供应价值8144367元的货物，但其提供的运输合同、客户提货确认单、运输合同均没有原告方签字或加盖印鉴确认。本案中被告作为货物交付的义务方，对于其是否交付货物负有举证责任。虽然，经庭审调查，双方认可实际交易过程中原告并未派员前往被告仓库验收确认，但并不能以此否认被告负有向原告交付货物的义务及被告对其是否履行义务负有举证责任，故在被告举证不足以证实其已履行相应义务的情况下，应由被告承担举证不能的不利后果。故本院按照原告庭审中自认已收货物数量及价值计算，即9030000元-5873333元=3156667元，支持原告的该项诉讼请求。对于原告方主张被告支付违约金100万元的诉讼请求，
本院认为，原、被告双方2016年5月25日包销合同中明确约定“违约责任，在合同履行期间甲方若违反包销合同任何一项条款、或单方终止合同或未经乙方书面同意对外进行销售需向乙方承担100万元的违约金，并同时赔偿乙方的全部费用和损失。”庭审中，被告方未提出原、被告包销协议中违约金约定过高的抗辩意见。同时，
本院认为，本案所涉合同为包销协议，原告方享有的“独家经销”权利受损并不能简单以资金占用利息计算损失。双方在签订包销协议时，正因为原、被告已经可以预见到如被告违约，将造成原告方包销市场流失，影响企业声誉等严重后果，才约定违约金数额为100万元。而被告方仍然自合同履行之始即开始根本违约，并且在原告报案的情况下仍继续违约，导致损失扩大，合同目的根本无法实现，应当承担相应的违约责任。故本院对原告方的该项诉讼请求予以支持。对于原告方主张被告支付律师代理费124850元诉讼请求，因原告方庭审中自认原告实际支出律师费80000元，并提供律师代理费发票予以证实。因双方合同中明确约定违约方需向守约方支付律师代理费交通费住宿费复印费等费用，而本案中已查明被告方在合同履行过程中根本违约，因此对于原告方的该项诉讼请求，本院按照80000元为限予以支持。对于原告方主张差旅费5000元的诉讼请求，原告庭审中提供差旅费、住宿费等发票予以证实，但上述票据真实性虽然双方均予以确认，但部分票据内容上无法反应系索款产生，与本案的关联性本院无法确认。因双方合同中明确约定违约方需向守约方支付律师代理费交通费住宿费复印费等费用，而原告在向被告索款过程中也必然产生索款差旅费用，故本院对原告的该项主张酌情按照3000元为限予以支持。对于原告方主张被告方承担保全费的诉讼请求，
本院认为：原告方诉讼过程中向本院申请财产保全，产生保全费5000元，该项费用原告方已支付。因本案中被告方根本违约，引起本案诉讼，由此产生的原告方实际支出的费用损失应由被告方承担。故本院对原告方的该项诉讼请求予以支持。另：庭审中原告增加主张被告支付迟延利息132580元的诉讼请求，但未按照法庭规定的时间补交诉讼费，视为放弃增加的该项诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，
判决如下：
一、解除原告新疆腾飞天龙投资有限公司与被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司2016年5月25日签订的包销协议；
二、被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司返还原告新疆腾飞天龙投资有限公司包销款3156667元；
三、被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司支付原告新疆腾飞天龙投资有限公司违约金1000000元；
四、被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司支付原告新疆腾飞天龙投资有限公司律师代理费80000元；
五、被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司支付原告新疆腾飞天龙投资有限公司差旅费3000元；
六、被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司支付原告新疆腾飞天龙投资有限公司保全费5000元；上述应付款项，被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性给付原告新疆腾飞天龙投资有限公司，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案起诉标的4286517.01元，支持请求标的4244667元，占起诉标的的99%，本案案件受理费41092.14元（原告新疆腾飞天龙投资有限公司已预交），由原告新疆腾飞天龙投资有限公司自行承担410.92元，由被告伊犁恒辉陶瓷制造有限公司承担40681.22元，随案款一并给付原告新疆腾飞天龙投资有限公司。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 张 昊
人民陪审员 曹鲁直
人民陪审员 付小翠二０一七年七月五日
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