新疆生产建设兵团第五师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵05民终37号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李保，无固定职业。
被
上诉人（原审被告、反诉原告）：熊德银，个体。
委托诉讼代理人：邹玉斌，新疆双湖律师事务所律师。
上诉人李保因与被上诉人熊德银建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2016）兵0501民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李保，被上诉人熊德银及其委托诉讼代理人邹玉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李保上诉请求：撤销由反诉被告（原告）支付利息4，049.3元和反扣的10，000元的一审判决，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1、被上诉人承建上诉人修理厂，实际付款是600，000元，有收据为证，但是法院却认定590，000元。2、法院判决上诉人承担4，049.3元利息，既没有事实依据，也没有法律依据。法院审理该案件已经查明被上诉人既没有按时交工，也没有及时返工，是被上诉人违约在先，其给上诉人带来巨大的损失，却判决上诉人承担延期支付利息4，049.3元，显然判决不公平。3、该判决没有预留维修费用。经过法庭查实，被上诉人所建设的工程存在严重的质量问题，尽管对不合格和未做的部分做了鉴定，但在实际使用中，没做鉴定的地方不排除隐形的质量问题出现，一旦出现问题所发生的维修费用就要上诉人自己承担了，为此我请求法院按照建筑惯例预留5%的工程款计50，000元整作为维修金，保质期结束以后多退少补。熊德银辩称，被上诉人承建上诉人修理厂，实际收款是590，000元，这一事实已被一审法院确认。一审法院判决上诉人承担延期支付利息4，049.3元，合理合法；上诉人请求法院按照建筑惯例预留5%的工程款作为维修金，此请求在合同中并无约定，且上诉人在一审法院的诉讼中没有主张，故法院不应支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李保向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的建设工程施工合同；2、被告熊德银赔偿原告损失430，000元；3、被告熊德银支付原告违约金170，000元；4、由被告熊德银承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年4月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告熊德银以包工包料方式按照施工图纸承建八十三团天宝汽车修理厂工程。工程造价1，004，140.8元，自2015年4月25日开始施工，工期90天。合同确定了双方的权利义务内容，并约定若延误工期，被告按每天1，000元向原告支付罚款。2015年5月17日，原、被告达成变更协议书，在楼层总高7.2米不变的情况下，确定一层高度3.9米，二层高度3.3米。2015年8月21日，熊德银及工地工人罗洪均在天宝汽车修理厂完工未按合同施工不合格之处和未做的工程项目清单上签字，约定在15天之内完成清单中的项目。施工期间，原告向被告陆续支付工程款590，000元，余款414，140.8元尚未支付。后原、被告因工程的返工、维修及工程款的支付发生纠纷，诉至法院。在本案诉讼过程中，原告李保申请对涉案工程未完成的工程量及返工的工程量价款进行鉴定，经新疆能实建设工程项目管理咨询有限公司鉴定，原告申请鉴定的事项费用共计213，763.06元，原告为此支出鉴定费12，000元。被告熊德银申请对变更部分的工程量价款申请鉴定，后未交纳相关鉴定费用，放弃鉴定。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案的修理厂工程从签订的合同内容、建设面积、投资数额、使用用途等方面考量应适用《中华人民共和国建筑法》等相关法律的调整，本案的案由应定为建设工程施工合同纠纷。对于原告李保的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中原告李保将汽车修理厂建设工程发包给被告熊德银施工，而熊德银不具有相应施工资质，其与李保签订的《建设工程施工合同》及变更协议书依法应认定为无效合同。无效合同自订立时无效，故不存在解除的情形。《建设工程解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。现原告向被告主张赔偿损失，经鉴定机构出具鉴定意见，双方签字确认的不合格和未做之处的造价为213，763.03元，本院对该费用予以确认。鉴定评估的费用，因原告的主张超出实际造价，故鉴定费由原告李保承担6，000元，被告熊德银承担6，000元。关于违约金问题，因合同无效自始没有法律约束力，原告要求被告支付违约金的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。对于被告熊德银的反诉请求，经双方当事人庭审确认，李保欠付工程款414，140.8元，现李保未对工程质量提出异议，故除去不合格和未做工程的造价213，763.03元，对剩余200，377.77元工程款应当支付。关于利息，李保欠付工程款，数额已超过修复和核减工程量的造价，故熊德银有权主张利息，结合其主张按照年利率4.85%计算五个月，以应支付的工程款为基数，利息共计4，049.3元。关于熊德银主张增加工程量的工程款，其自行制作的预算书不能证实工程量的变化及造价的增减情况，对该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十八条之规定，判决：
一、被告熊德银于本判决生效之日起五日内赔偿原告李保损失213，763.03元、鉴定费6，000元，共计219，763.03元；
二、反诉被告（原告）李保于本判决生效之日起五日内支付反诉原告（被告）熊德银工程款414，140.8元、利息4，049.3元，共计418，190.1元；上述一、二项核减后，反诉被告（原告）李保支付反诉原告熊德银198，427.07元；
三、驳回原告李保的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告熊德银的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9，800元，反诉费3，898元，合计13，698元，由原告李保承担6，849元，被告熊德银承担6，849元。二审中，当事人没有提交新证据，本院
经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致。二审中双方当事人争议的焦点为：1、上诉人实际支付工程款是多少。2、一审判决上诉人承担4，049.3元利息，有无法律依据。3、上诉人预留工程款的5%作为维修金的主张是否能够成立。围绕第一个争议焦点，本院认定如下，被上诉人熊德银承建上诉人李保的修理厂工程，上诉人向被上诉人陆续支付工程款590，000元，这一事实在二审的法庭调查阶段，双方均已确认。围绕第二个争议焦点，本院分析如下，李保欠付工程款414，140.8元，除去不合格和未做工程的造价213，763.03元，对剩余200，377.77元工程款应当支付。熊德银主张未付工程款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和十八条的规定，一审结合其主张按照年利率4.85%计算五个月，以应支付的工程款为基数，计算利息共计4，049.3元是正确的，二审应予以维持。对于上诉人李保向二审法院提出预留5%的工程款计50，000元作为维修金的请求，因上诉人李保在一审的诉讼中没有主张，被上诉人熊德银对其在二审中增加该主张亦不予认可，故本院不予支持。综上所述，李保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1，401元，由上诉人李保负担。（上诉人李保已交纳）。本判决为终审判决。
审判长 钱新茹
审判员 萧万峰
审判员 尚海燕
二〇一七年五月八日
书记员 姜 芸1 微信公众号“”