四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川11民终746号
上诉人（原审原告）：万建忠，男，1962年3月21日出生，住四川省峨眉山市。
被
上诉人（原审被告）：峨眉山市燃气有限责任公司，住所地：四川省峨眉山市大佛北路48号。
法定代表人：彭明，女，执行董事。
委托诉讼代理人：程新江，四川金顶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈伟，四川金顶律师事务所律师。
上诉人万建忠与被上诉人峨眉山市燃气有限责任公司（以下简称峨眉燃气公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万建忠，被上诉人峨眉燃气公司的委托诉讼代理人陈新江、陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万建忠上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.确认峨眉燃气公司于2016年6月1日违法解除了与万建忠的无固定期限劳动合同；3.峨眉燃气公司向万建忠支付拖欠2016年4月、5月的工资的经济补偿金2989元（11956元×25%）；3.峨眉燃气公司支付万建忠37年（从1979年起算）的赔偿金8784元×37年×2=647352元。事实和理由：
一、峨眉燃气公司为万建忠购买社保至2016年5月，而不是2016年6月。
二、万建忠服从峨眉燃气公司的管理，坚守工作岗位。2016年6月1日，峨眉燃气公司在没有告知万建忠的情况下删除了万建忠的工号、停发了工资、托管了了断工龄的银行存单，该行为是明确发出解除与万建忠劳动关系的意思表示。峨眉燃气公司随意解除与万建忠的劳动合同，侵害了万建忠的劳动权、报酬权和名誉权，系违法解除。峨眉燃气公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。万建忠向一审法院起诉请求：1.确认峨眉燃气公司系违法解除与万建忠的无固定期限劳动合同；2.峨眉燃气公司向万建忠支付2016年4月、5月的工资11956元及拖欠工资的经济补偿金2989元（11956元×25%）；3.峨眉燃气公司支付万建忠37年（从1979年起算）的赔偿金8784元×37年×2=647352元。一审法院认定事实：万建忠于1979年12月参军退伍后分配到峨眉县百货公司工作，1992年因工作需要调到峨眉山市燃料建筑器材公司工作。1997年10月1日原国有企业“峨眉山市燃料建筑器材公司”与“峨眉山市燃料建筑器材公司成型煤厂”合并组建为峨眉燃气公司峨眉山市燃气有限责任公司。2010年12月16日，万建忠与峨眉燃气公司签订了一份《解除劳动关系协议书》，约定万建忠同意解除与峨眉燃气公司从1997年10月至2010年11月19日建立的劳动关系，共计13.5年，峨眉燃气公司给万建忠一次性经济补偿的月工资标准为4171.67元。2010年12月26日，万建忠领取了56317.55元的经济补偿金。2011年4月8日，万建忠与峨眉燃气公司签订了一份劳动合同，合同约定本合同期限为无固定期限，自2010年11月20日起至法定的终止条件出现时止。万建忠从事改制工作。2016年3月3日，峨眉燃气公司用张贴公告的方式向公司全体员工发布《关于解除劳动用工合同的通知》，其中载明以下内容：现本公司99.272%的股份已成功拍卖，各位员工原签订的用工合同按照约定将予以终止……请在册、在岗员工，于2016年3月15日至2016年4月3日止到本公司行政办公室办理终止原劳动合同、新签劳动合同及相关手续，并领取相关补偿。若在通知规定的时间内未前来办理相关手续的，视为原劳动合同自动终止。2016年3月24日下午4点，峨眉燃气公司召开职工代表大会，大会会议内容为讨论通过企业股权转让后职工解除劳动关系、进行经济补偿的方案。其中，万建忠作为职工代表签字确认通过《峨眉山市燃气有限责任公司职工解除劳动关系经济补偿方案》该方案内容为：1、解除劳动关系的对象：峨眉山市燃气有限责任公司股权转让成交日即2016年2月3日在册、在岗职工172人（不含退休返聘人员）。2、解除劳动关系的时间：2016年3月31日。3、解除劳动关系、经济补偿金的计算方式及标准：……。4、解除劳动关系工作年限计算方法：从1997年10月组建燃气公司开始至2016年3月31日的工龄为补偿年限。5、2010年至2011年解除劳动关系并已领取过经济补偿金的员工，在其本次应领总金额中扣减已领金额……。2016年4月6日，峨眉燃气公司再次以张贴公告的方式向公司全体员工发布《关于签订劳动用工合同的通知》，上载明：因峨眉山市燃气有限责任公司股权拍卖，投资主体发生变更，员工与峨眉山市燃气有限责任公司的劳动关系于2016年3月31日终止，从2016年4月1日起与现峨眉山市燃气有限责任公司重新签订《劳动合同》。请各相关员工（到法定退休年龄的员工、返聘员工、临时员工除外）于2016年4月8日前到公司小会议室签订《劳动合同》。未在本通知规定时间内前来签订《劳动合同》的，视为自动放弃与峨眉山市燃气有限责任公司签订《劳动合同》。5月10日，峨眉燃气公司停发了万建忠4月份的工资。6月1日，峨眉燃气公司删除了万建忠在该单位的工号指纹记录，致使万建忠无法进入公司。故万建忠于2016年6月8日到峨眉山市仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请为：1、峨眉燃气公司支付万建忠2016年4月至5月的工资11954元；2、峨眉燃气公司支付万建忠4月份、5月份的社保3152元、医疗保险945元、工伤保险283.68元、失业保险236.4元；3、峨眉燃气公司支付万建忠1997年10月至2016年5月的双倍赔偿金332424元；4、峨眉燃气公司支付万建忠1979年12月至1997年9月的经济补偿金161838元。该委于2016年6月15日向万建忠出具《逾期未受理决定证明书》，证明该委逾期未作出是否受理的决定。万建忠遂于2016年6月23日诉至法院。一审法院另查明，2016年7月28日，峨眉燃气公司委托四川方略会计师事务所有限责任公司代管万建忠资金，其中第二项资金为万建忠了断工龄银行存单一张，金额为106187元。一审法院再查明，峨眉燃气公司为万建忠购买社保至2016年6月份。一审法院认为：本案系劳动争议案件，对于劳动争议案件的处理应经过法律规定的基本程序。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。即万建忠的诉讼请求必须经过劳动仲裁前置程序本院方可处理。万建忠要求峨眉燃气公司支付拖欠工资的经济补偿金的诉讼请求在仲裁时并未提出，未经过仲裁前置程序，故该院对该诉讼请求不予处理。但万建忠增加确认峨眉燃气公司系违法解除劳动合同的诉讼请求与要求峨眉燃气公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金有关联性，该院依法予以审理。峨眉燃气公司对未支付万建忠2016年4、5月的工资共计11956元的诉讼请求无异议，该院对此予以确认。本案的争议焦点系峨眉燃气公司是否已违法解除万建忠与峨眉燃气公司之间的劳动关系。万建忠认为，峨眉燃气公司在6月1日删除了万建忠在该单位的工号指纹记录致使万建忠无法进入单位即表明峨眉燃气公司已用实际的行为解除了与自己的劳动关系。首先，万建忠与峨眉燃气公司之间已建立无固定期限的劳动合同，万建忠与峨眉燃气公司之间存在以下权利义务关系：1.劳动者有向用人单位提供劳动的义务，有向用人单位主张劳动报酬的权利；2.用人单位有向劳动者支付劳动报酬的义务，有为劳动者提供工作岗位、工作条件的义务，同时也有接受劳动者劳动成果的权利。故而删除劳动者指纹打卡记录指使劳动者无法进入单位的行为应当视为用人单位未给劳动者提供工作岗位的行为，该行为的实施可作为劳动者无法为用人单位提供劳动的抗辩，但并不当然的视为用人单位解除了劳动关系，因为引起民事法律关系发生、变更、消灭的民事行为，需以意思表示为要素，即当事人有通过法律行为产生相应的法律效果的意思表示。用人单位与劳动者建立劳动关系时需要有双方要建立劳动关系的意思表示，而解除劳动关系则至少需要有一方明确发出要解除劳动关系的意思表示并通知到相对方。《中华人民共和国劳动合同法》对于劳动者提出解除劳动合同及用人单位提出解除劳动合同有明确规定，即以书面形式通知对方，故而峨眉燃气公司删除工号的行为不得直接推定为峨眉燃气公司系要与万建忠解除劳动关系。同时，一审法院认为公司股权变更不直接对劳动者的劳动关系产生影响。用人单位只有在特定条件下才可以用公告的方式送达解除劳动关系的通知，否则该通知本身因不具备法律要素而不发生法律效力。本案峨眉燃气公司属于可以直接向万建忠送达的情形，不适用公告送达，故峨眉燃气公司于2016年3月和4月以公告形式告知所有劳动者因公司股权变更，而终止原劳动合同通知系无效的法律行为。综上，峨眉燃气公司于2016年7月计算出万建忠的经济补偿金并委托会计师事务所托管的行为也不得直接推定为峨眉燃气公司系要解除与万建忠的劳动关系，且万建忠亦曾于2010年12月领取过一次经济补偿金，当时领取经济补偿金的行为也并非真实解除劳动关系，故该院认为万建忠与峨眉燃气公司之间的劳动关系仍在存续期间，该院对万建忠要求峨眉燃气公司承担违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，判决：
一、峨眉山市燃气有限责任公司在本判决生效之日起三日内支付万建忠2016年4月和5月的工资11956元；
二、驳回万建忠的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由万建忠负担。一审法院对“2016年7月28日，峨眉燃气公司委托四川方略会计师事务所有限责任公司代管万建忠资金，其中第二项资金为万建忠了断工龄银行存单一张，金额为106187元”及“峨眉燃气公司为万建忠购买社保至2016年6月份”的事实查证有误，本院另查明：2016年6月24日，峨眉燃气公司委托四川方略会计师事务所有限责任公司代管万建忠资金，其中第二项资金为万建忠了断工龄银行存单一张，金额为106187元，峨眉燃气公司并未通知万建忠前往领取。峨眉燃气公司为万建忠购买社会保险至2016年5月份。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：由于双方当事人对一审判决第一项无异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：
一、关于峨眉燃气公司是否于2016年6月1日解除了与万建忠无固定期限劳动合同的认定。万建忠以峨眉燃气公司停发工资、不提供工作岗位、停止缴纳社会保险为由，主张峨眉燃气公司于2016年6月1日解除了双方的无固定期限劳动合同。峨眉燃气公司不予认可，认为由于该公司股权发生变更，致原无固定期限劳动合同中关于工作岗位、工资待遇等需要双方协商变更，而万建忠不予协商，故采取前述行为促使万建忠与该公司协商，峨眉燃气公司并未解除无固定期限劳动合同。参照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第二十六条“劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为”的规定，解除劳动合同的意思表示必须明确、具体，且向对方当事人传达了该意思表示。本案中，结合峨眉燃气公司于2016年3月3日张贴的《关于解除劳动用工合同的通知》、峨眉燃气公司职工代表大会于2016年3月24日全票通过的《峨眉燃气公司职工解除劳动关系经济补偿方案》、峨眉燃气公司于2016年4月6日张贴的《关于签订劳动用工合同的通知》，能够认定峨眉燃气公司由于股权发生变更，在劳动合同主体不发生变更、延续双方劳动关系的前提下，采取解除原劳动合同、重新签订劳动合同的方式，要求与劳动者协商变更原劳动合同的相关内容。对此，双方当事人均无异议，故本院认定峨眉燃气公司并无解除与万建忠无固定期限劳动合同的意思表示。虽然峨眉燃气公司存在停发工资、不提供工作岗位、停止缴纳社会保险的行为，但该公司于2016年6月24日委托四川方略会计师事务所有限责任公司代管万建忠了断工龄的银行存单并未通知万建忠前往领取，故万建忠关于峨眉燃气公司于2016年6月1日违法解除双方无固定期限劳动合同的上诉理由，本院不予采纳。由于峨眉燃气公司并未解除无固定期限劳动合同，万建忠要求峨眉燃气公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由，本院亦不予采纳。
二、关于峨眉燃气公司是否应当支付万建忠拖欠工资经济补偿金的认定。万建忠要求峨眉燃气公司支付拖欠工资经济补偿金2989元（11956元×25%）的诉讼请求，由于其在申请仲裁时并未提出，未经过仲裁前置程序，故一审法院对该诉讼请求不予处理正确。综上，上诉人万建忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，虽适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由万建忠负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周 全
审 判 员 周文勤
代理
审判员 程 冲
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 吴秋芸附法律条全文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自