贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民再4号
上诉人（原审被告）：四川省泸县建筑安装工程总公司。地址四川省泸县建设大楼。
法定代表人：廖涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：易阳春、范永清，四川蜀泸律师事务所律师。一般授权。
被
上诉人（原审原告）：成都金益成贸易有限公司。地址成都市成华区龙潭寺东路***号****房。
法定代表人：郑金杨。
委托诉讼代理人：罗艳玲，黔东律师事务所律师。特别授权。一审
被告：四川省泸县建筑安装工程总公司铜仁市公共租赁房项目部。地址贵州省铜仁市碧江区金麟大道。
负责人：郑国辉，系该项目部负责人。上诉人四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称泸县建筑公司）因与被上诉人成都金益成贸易有限公司（以下简称金益成贸易公司）、一审被告四川省泸县建筑安装工程总公司铜仁市公共租赁房项目部（以下简称泸县建筑公司项目部）企业借贷纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民再4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泸县建筑公司的委托诉讼代理人易阳春，被上诉人金益成贸易公司的委托诉讼代理人罗艳玲到庭参加诉讼，一审被告泸县建筑公司项目部经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。泸县建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、项目部不是上诉人依法设立并领取营业执照的其他组织，不具有对外签订合同和进行企业间借贷的民事行为能力。该借款合同未成立生效。2、郑金杨、郑建彬作为自然人借款给郑国辉，郑金杨、郑建彬的财产并不等同于被上诉人的财产，一审判决认定借款关系的事实不清，出借人与贷款人与本案关联性证据不足，对主体资格的自然人、法人、其他组织不予区分，导致民事权利行使与民事责任承担混乱，判决不当。3、上诉人从未收到被上诉人支付的任何借款，项目部也未收到过郑国辉转付的借款，郑国辉作为项目部的负责人，只有经过上诉人的明确授权才能代表上诉人，否则郑国辉的个人行为只能由其本人承担。金益成贸易公司辩称，一审判决正确，应予维持。泸县建筑公司项目部未到庭，亦未提交书面答辩意见。金益成贸易公司向一审法院起诉请求：
一、请求依法判决原审被告偿还原审原告借款50万元、资金占用费19.8万元，共计69.8万元；
二、本案诉讼费用由原审被告承担。再审中增加资金占用费20.1万元的诉讼请求。一审再审认定事实：2010年12月14日，原审被告泸县建筑公司与原审被告泸县建筑公司项目部签订《内部承包协议》，约定：
三、甲方确定郑国辉为乙方的直接负责人，乙方在履行本协议中的责、权、利，全部由郑国辉享有和承担；
四、乙方向甲方缴纳工程决算款总额的5‰等。2013年4月26日，泸县建筑公司项目部因建设铜仁市公租房“金鳞花园”小区项目资金周转困难，向原审原告金益成贸易公司借款100万元，双方约定借款资金占用费月息为3%，原审原告分别以郑金杨、郑建彬每人50万元通过郑国辉账户转给原审被告泸县建筑公司项目部，2013年8月17日，泸县建筑公司项目部偿还原审原告借款本金50万元、资金占用费9万元。2014年3月1日，郑国辉代理泸县建筑公司与贵州省铜仁市碧江区房地产开发总公司签订《建设工程施工合同》。2014年7月15日，原审原告与泸县建筑公司项目部补签《借款合同》，合同约定：借款金额为100万元，尚有50万元未偿还，借款资金占用费按月息3%计算等。《借款合同》签订后，原审被告再未偿还过原审原告款项。一审法院认为，本案争议焦点：1.原审原、被告之间的借贷关系是否成立；2.原审被告是否应支付原审原告资金占用费。原审被告泸县建筑公司项目部因建设铜仁市碧江区公共租赁房“金鳞花园”项目资金周转困难向原审原告借款100万元，现尚有借款本金50万元未归还的事实成立，泸县建筑公司项目部应予偿还，但泸县建筑公司项目部只是泸县建筑公司承建铜仁市碧江区公共租赁房“金鳞花园”项目一个管理部门，不具有独立的法人资格，其责任应由原审被告泸县建筑公司承担。故原审原告要求原审被告偿还借款本金50万元于法有据，予以支持。原审原、被告双方约定资金占用费按月息3%计算，超出了当时的法律规定，应按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，时间应从2013年8月18日起算，原审原告要求原审被告支付资金占用费19.8万元，予以支持。原审原告在再审中增加诉讼请求，要求原审被告另行支付其资金占用费20.1万元，该请求不属于本案再审审理的范围，不予审理。泸县建筑公司项目部拒不到庭参加诉讼，应视为对其抗辩权的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的第二十六条、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决：
一、撤销铜仁市碧江区人民法院（2014）碧民初字第41号民事调解书；
二、由原审被告四川省泸县建筑安装工程总公司支付原审原告成都金益成贸易有限公司借款本金50万元；
三、由原审被告四川省泸县建筑安装工程总公司支付原审原告成都金益成贸易有限公司资金占用费19.8万元。案件受理费5591元，由四川省泸县建筑安装工程总公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定事实一致。另查明，2014年7月29日，金益成贸易公司起诉后，一审法院于2014年9月9日作出（2014）碧民初字第41号民事调解书，该调解书已经发生法律效力。2016年6月6日，一审法院作出（2016）黔0602民监1号民事裁定，决定对本案进行再审。
本院认为，上诉人泸县建筑公司与郑国辉签订《内部承包协议》，成立泸县建筑公司项目部，任命郑国辉为项目部的负责人。上诉人授权郑国辉以上诉人的名义对外承建工程，上诉人与郑国辉之间为挂靠关系。郑国辉以泸县建筑公司项目部的名义与金益成贸易公司签订借款合同，金益成贸易公司已向泸县建筑公司项目部完成汇款，双方的借款合同成立并生效。上诉人提出该借款合同未成立生效的上诉理由不能成立，本院不予采信。对于上诉人提出“郑金杨、郑建彬作为自然人借款给郑国辉，郑金杨、郑建彬的财产并不等同于被上诉人的财产，出借人与贷款人与本案关联性证据不足”的上诉理由。经查，郑金杨为金益成贸易公司的法定代表人，郑建彬系该公司的股东，通过郑金杨、郑建彬的个人账户汇款到泸县建筑公司项目部负责人郑国辉个人账户的50万元借款，在本案一审、二审诉讼过程中，郑金杨、郑建彬并未主张该借款系其个人债权，且郑金杨是以金益成贸易公司名义起诉而非以其个人名义起诉，应视为其对所借款项为金益成贸易公司所有的认可。郑国辉借款目的系用于铜仁市碧江区公共租赁房“金鳞花园”项目，该借款并未超出上诉人泸县建筑公司授权郑国辉负责该项目经营管理范围。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。对于上诉人提出“只有经过上诉人的明确授权才能代表上诉人，否则郑国辉的个人行为只能由其本人承担”的上诉理由。经查，郑国辉向金益成贸易公司借款时提供了其与上诉人签订的《内部承包合同》，以及盖有上诉人公章的《建设工程施工合同》、上诉人授权委托书等证据，足以使金益成贸易公司相信郑国辉系上诉人授权，故郑国辉的借款行为构成表见代理。郑国辉的民事行为后果依法应由上诉人承担。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，挂靠人为郑国辉，金益成贸易公司并未将郑国辉作为被告一并起诉，而是起诉上诉人及泸县建筑公司项目部偿还借款，因泸县建筑公司项目部无法人资格，其不能对外承担民事责任，一审判决泸县建筑公司承担偿还责任并无不当。上诉人对外承担民事责任后，仍可根据其与郑国辉签订的内部协议约定主张权利。综上所述，泸县建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10780元，由上诉人四川省泸县建筑安装工程总公司承担。本判决为终审判决。
审判长 吴晓慧
审判员 张红芳
审判员 张金勇
二〇一七年四月二十八日
书记员 田维旭