江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏03民终5513号
上诉人（原审被告）：陈长征，男，1981年5月2日生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：宋学民，江苏淮海明镜律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：陈先雷，男，1970年8月16日生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：沙晓陆，江苏尊鼎力律师事务所律师。
原审
被告：张忠梅，女，1979年7月2日生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
上诉人陈长征因与被上诉人陈先雷、原审被告张忠梅建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜张民初字第437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后，依法审理了本案。上诉人陈长征及其委托诉讼代理人宋学民，被上诉人陈先雷及其委托诉讼代理人沙晓陆，原审被告张忠梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈长征上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人应付工程款较一审减少8万元（即扣减延期竣工损失5万元、质量保证金3万元），上诉人不应向被上诉人支付利息损失，鉴定费不应由上诉人分担。事实和理由：一审法院对本案主要事实的认定和判决，应属公正，但是对上诉人抗辩的基于被上诉人过错应扣除的损失等，未获支持，应属不当，涉案合同虽然无效，但依照司法实践，相关争议的解决仍应参考认定。1、双方合同约定工程款支付方式“主体工程全部完工验收合格后支付总价的65%”，被上诉人一直停工未验收，上诉人已付款超过工程总价的65%，在被上诉人拒绝进行后续施工且双方对剩余工程款支付方式未达成一致的情况下，一审法院判决上诉人一方还要支付剩余工程款的利息损失，实难理解。2、合同明确约定了竣工期限及延误工期的违约金承担方式（每日工程总价的千分之0.2），如此长期拖延，上诉人仅主张延期竣工损失5万元远低于约定金额（尚不足工程款的银行存款利息），一审对此未支持，不当。3、合同也约定了竣工后暂扣除工程款总额的5%的质量保证金，此为行业惯例，一审判决对此未考虑，不当，现仅主张其中极少比例的3万元。4、未完工部分的工程款鉴定问题完全是由被上诉人拒绝施工造成的，一审法院判决上诉人分担50%鉴定费有失公允。陈先雷辩称，1、由于上诉人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等手续，致使双方之间签订的建设工程施工合同无效，双方对此均有过错，在建设工程施工合同无效的情况下，合同中除结算条款以外的其它条款均对双方没有约束力。2、一审已经查明，在施工过程中上诉人已经实际使用建设工程，并对外出售房屋，购房者已经实际居住使用，提前使用建设工程的后果应由上诉人承担，也由于上诉人提前实际使用房屋，应视为建设工程质量合格，上诉人再主张建设工程未经竣工验收要求被上诉人承担所谓相应法律责任，没有法律依据。3、在双方签订的合同中明确约定了被上诉人也可以出售房屋以冲抵工程款的内容，在施工过程中上诉人擅自更换了门锁并对外出售房屋，造成被上诉人就部分工程未能如期完工，因此上诉人主张被上诉人延期竣工并承担延误工期的违约金，没有事实和法律依据。4、关于质保金问题，同第一点答辩意见，质保金条款对双方没约束力，而且一审判决时距离上诉人实际使用房屋的时间已经超过了2年时间，合同约定的质保金支付期限为满一年之后付清。因此无论质保金条款是否有效，一审判决上诉人支付包括质保金在内的全部工程款均正确。5、双方之间的纠纷，特别是关于工程款迟迟未能如期结算的纠纷，是双方的行为共同造成的，双方均有过错，上诉人将全部过错推给被上诉人，既不符合事实也无法律依据。一审判决双方对于工程款的利息和鉴定费进行分摊符合客观事实，综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告张忠梅述称，认可上诉人的上诉观点。陈先雷向一审法院起诉请求：请求判令陈长征、张忠梅支付工程款670455元、利息45000元。事实和理由：陈长征、张忠梅系夫妻关系。2012年5月26日、2013年8月9日，陈长征、张忠梅分别作为发包方，与作为承包方的陈先雷签订了棠张镇万景花苑1号楼、2号楼的《建设工程施工合同》。双方在合同中约定了工程项目、工程内容、工期、计价标准、方式、工程款支付的时间、比例以及陈先雷可以出售房屋以房冲抵工程款等内容。合同签订后，陈先雷积极施工并按期完工。陈长征、张忠梅在未经竣工验收及陈先雷不知情的情况下，更换所有房屋锁芯并对外出售。现大部分房屋已售，并由购房者居住使用。2014年6月23日，陈长征向陈先雷出具证明一份，认可陈先雷施工的两栋楼总造价为3275125元。至2014年5月30日，陈长征、张忠梅已支付工程款2604670元，尚欠670455元未付。一审法院认定事实：2012年5月26日，陈先雷与张忠梅签订建设工程施工合同一份，约定陈先雷承建位于棠张镇棠张村万景花苑1#楼的土建、水电安装工程。2013年8月9日，陈先雷与陈长征签订建设工程施工合同一份，约定陈先雷承建位于棠张镇棠张村万景花苑2#楼的土建、水电安装工程。2014年6月23日，涉案双方共同确认万景花苑两幢楼总造价为3275125元，截至同年5月30日止已付工程款2604670元，剩余款项670455元未付。庭审中，涉案双方均认可尚有部分工程未施工完毕。2015年5月19日，陈长征、张忠梅申请对未完成工程造价进行鉴定。2015年12月22日，徐州中瑞工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》一份，认定万景花苑1#楼未完成部分造价为306852.49元；万景花苑2#楼未完成部分造价为31517.94元，合计为338370.43元。另查明，陈长征、张忠梅在与陈先雷签订建设工程施工合同时至一审法庭辩论终结前，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等手续，且陈先雷并无建筑施工企业资质。2014年7月6日，陈长征、张忠梅向陈先雷支付工程款10000元。2015年6月11日，陈长征、张忠梅向陈先雷支付工程款28000元。2016年4月8日，陈长征、张忠梅代陈先雷给付门窗材料款10000元，陈先雷予以认可。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，发包人未取得建设用地许可证、建设工程规划许可证等手续，以及承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，就该工程签订施工合同应认定无效。本案中，陈先雷并未取得建筑施工企业资质，陈长征、张忠梅发包建设工程未取得建设用地许可证、建设工程规划许可证等手续，故涉案双方签订的涉案工程万景花苑1#、2#楼的建设工程施工合同无效。本案建设工程分包合同虽属无效合同，因陈先雷按约对案涉工程进行施工，且陈长征、张忠梅实际投入使用，故陈先雷主张涉案工程价款有事实和法律依据，依法应当予以支持。关于工程款数额的确认，法院认为，2014年6月23日经双方对账，涉案工程总工程款为3275125元，截至2014年5月30日止已付工程款2604670元，余下工程款数额为670365元。双方在对账后，陈长征、张忠梅另行支付陈先雷48000元工程款，依法应当予以扣减。关于未完成的工程量的工程造价，经徐州中瑞工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》鉴定其数额为338370.43元，依法从陈先雷的主张的工程款中予以扣减。因此，法院依法确认陈长征、张忠梅尚欠陈先雷工程款的数额为283994.57元。关于陈先雷主张的利息损失45000元，因涉案双方对造成建设工程施工合同无效行为均具有过错，应当共同承担因此造成的损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，
判决如下：张忠梅、陈长征于本判决生效后十日内支付陈先雷工程款283994.57元及利息损失（利息损失的计算方法：以283994.57元为本金，按同期同种类中国人民银行贷款率的50%，自2014年6月24日计算至欠款付清之日止）。案件受理费11756元、鉴定费30000元，由陈先雷负担20878元，由张忠梅、陈长征负担20878元。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人应否支付被上诉人剩余工程款的利息。2、上诉人主张延期竣工损失5万元应否支持。3、上诉人主张扣除3万元质保金能否成立。4、涉案鉴定费如何分担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。双方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，第一、关于上诉人应否支付被上诉人剩余工程款的利息的问题。涉案双方于2014年6月23日对账，双方确认了涉案工程总造价，并确认了已付和尚欠工程款，此对账即可视为双方的结算，上诉人应当及时支付被上诉人剩余工程款，而上诉人并未及时支付，应当支付尚欠工程款的利息。一审法院依法认定涉案合同无效并无不当，双方对于涉案施工合同无效均有过错，故一审法院并未完全支持被上诉人一审时关于利息损失的诉请，而是仅按照同期同种类中国人民银行贷款率的50%支持了被上诉人主张的利息损失，对上诉人并无不利。第二、关于上诉人主张延期竣工损失5万元应否支持的问题。根据谁主张谁举证的原则，上诉人主张延期竣工损失5万元，应当提供证据证明，而本案中，首先，上诉人并未提供证据证明延期竣工的原因在于被上诉人，其次，亦未提供证据证明存在5万元逾期竣工损失，故对上诉人该主张不予支持。第三、关于上诉人主张扣除3万元质保金能否成立的问题。首先，涉案合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条仅规定合同约定的工程价款可以参照适用，上诉人主张扣除3万元质保金，无事实和法律依据，不予支持。第四、关于涉案鉴定费如何分担的问题。根据《国务院诉讼费用交纳办法》等法律规定，鉴定费及鉴定人出庭费用属于诉讼费用的一部分。诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，被上诉人一审主张工程款数额670455元，利息45000元，一审判决支持其工程款数额283994.57元及利息损失，被上诉人的胜诉率约为40%，其应当承担60%的鉴定费为18000，故对鉴定费进行调整。综上所述，陈长征的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费11756元，由陈先雷负担5878元，张忠梅、陈长征负担5878元，一审鉴定费30000元，由陈先雷负担18000元，张忠梅、陈长征负担12000元。二审案件受理费1800元，由上诉人陈长征负担。本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理
审判员 胡元静
二〇一七年四月十七日
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