河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀10民终1447号
上诉人（原审原告）：张广厚，男，1973年2月28日出生，汉族，住河北省香河县。
被
上诉人（原审被告）：香河县城镇房地产综合开发有限公司香海分公司，住所地香河县新开大街路南泰安佳园东侧。
负责人：平云虎，该公司经理。
委托诉讼代理人：贡玉生，河北北方国立律师事务所律师。
上诉人张广厚因与被上诉人香河县城镇房地产综合开发有限公司香海分公司（以下简称城镇公司香海分公司）商品房销售合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2016）冀1024民初2974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张广厚、被上诉人城镇公司香海分公司委托诉讼代理人贡玉生到庭参加诉讼。现已审理终结。张广厚上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决《委托经营管理协议书》终止履行，而非无效或撤销，那么协议就是合法、有效的。一审判决案由错误，适用法律错误。城镇公司香海分公司辩称，本案所争议的委托经营管理协议实际是一个租赁协议，从主体看被上诉人也就是委托经营管理协议的当事人即开发商，根据《商品房销售管理办法》房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房,不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工的商品房。故被上诉人要求解除双方签订的委托经营管理协议。该商品房是被上诉人开发的，而被上诉人并没使用该房屋，在本案起诉之前被上诉人依据协议已将本案所涉房屋的部分房款返还给上诉人，被上诉人并没有要求退还，且一审判决系酌定补偿上诉人。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。张广厚向一审法院起诉请求：判令被告继续履行与原告签订的委托经营管理协议书；请求被告给付原告租金33609.9元并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年4月23日，原告张广厚（甲方）与被告香海分公司（乙方）签订委托经营管理协议，该协议约定，甲方将位于香河县新开大街与永明路交汇处西南角，香城壹号****号公寓作为合作条件，委托给乙方经营管理，建筑面积38.23平方米，期限为七年，自2013年4月23日至2020年4月23日止。在此期间，甲方自愿放弃所购公寓的经营管理权益和收益权。乙方在此期间，于2014年4月23日向甲方支付第一年租金，以后每满一自然年，由乙方按照比例向甲方支付租金，支付金额从第一年至第七年，依次按照甲方实际购房金额224066元的5%、10%、15%、16%、17%、18%、19%的比例进行支付，七年返还全部房款。委托经营管理协议签订后，被告向原告支付了2013年4月23日至2014年4月23日的租金和2014年4月23日至2015年4月23日的租金。2013年9月27日，原告与香河县城镇房地产综合开发有限公司签订《商品房买卖合同》，原告从香河县城镇房地产综合开发有限公司处购买香城1号一期第1A-1207号房屋一处，建筑面积43.18平方米。香河县城镇房地产综合开发有限公司于2013年5月31日取得香城1号一期东区1、3号楼商品房预售许可证。2016年7月5日，涉案工程经设计、施工、工程监理等有关单位竣工验收合格，并于2016年7月19日按规定在香河县住房和城乡建设局备案。被告香河县城镇房地产综合开发有限公司香海分公司系香河县城镇房地产综合开发有限公司的分公司。一审法院认为，原、被告签订的认购协议和委托经营管理协议是一个不可分割的整体，其本质内容就是变相返本销售，这种行为是《商品房销售管理办法》明令禁止的商品房销售行为，也违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》的立法本意，应予以匡正。确认原、被告之间的商品房买卖关系成立，反租返本协议终止履行。已返还的租金不予退还，未返部分不予返还。类比原告购买的此类商品房比同期同类正常销售的商品房价格要高，被告应补偿原告因此造成的经济损失，本院酌定按原告所交房款的30%计算补偿金。原告所交购房款224066元的30%，即67219.8元。原告要求继续返本的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、《商品房销售管理办法》第十一条之规定，判决:
一、被告香河县城镇房地产综合开发有限公司香海分公司与原告张广厚签订的委托经营管理协议书于判决生效后终止履行。
二、被告香河县城镇房地产综合开发有限公司香海分公司补偿原告张广厚67219.8元。
三、驳回原告张广厚的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，城镇公司香海分公司与张广厚签订商品房认购协议的同时签订委托经营管理协议，虽违反了《商品房销售管理办法》第十一条的规定，即房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房，但该规定属于管理性规定，非法律和行政法规，因此不影响委托经营管理协议的效力，双方应依约履行。城镇公司香海分公司主张解除委托经营管理协议，张广厚在二审期间亦认可在补齐拖欠的2016年度租金及支付一审判决确定的补偿基础上解除委托经营管理协议，双方对解除委托经营管理协议意见一致，本院予以准许。对于张广厚主张城镇公司香海分公司应支付拖欠的租金，因该租金系协议解除前城镇公司香海分公司占用涉案房屋产生，城镇公司香海分公司应向张广厚支付租金33609.9元。同时协议解除将导致张广厚遭受经济损失，张广厚依照法律规定有权要求赔偿损失，且城镇公司香海分公司此前拒绝履行委托经营管理协议，亦应承担相应的违约责任，而一审判决确定的补偿数额与张广厚的经济损失基本相当，本院予以确认。综上，上诉人张广厚部分上诉请求成立，相应的主张应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、维持河北省香河县人民法院（2016）冀1024民初2974号民事判决第二项；
二、撤销河北省香河县人民法院（2016）冀1024民初2974号民事判决第一、三项；
三、解除张广厚与香河县城镇房地产综合开发有限公司香海分公司签订的委托经营管理协议；
四、香河县城镇房地产综合开发有限公司香海分公司支付张广厚租金33609.9元；
五、驳回张广厚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取320元，二审案件受理费640元，由香河县城镇房地产综合开发有限公司香海分公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 任 浩
审 判 员 丁德松
代理
审判员 郑培明
二〇一七年四月十七日
书 记 员 张 曦