黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终235号
上诉人（原审原告）：黑龙江正大实业有限公司，住所地利民经济开发区利民大道1087号。
法定代表人：于建平，男，职务董事长。
委托诉讼代理人：陈晓雷，女，该公司法律顾问，现住哈尔滨市南岗区南通大街51-1号1单元609室。
委托诉讼代理人：张铁薇，女，该公司职员，现住哈尔滨市南岗区学府路74号黑大27栋4门603室。
被
上诉人（原审被告）：张笑丹，男，1980年8月4日出生，汉族，无职业，现住哈尔滨市道里区通顺街**号*栋*单元****室。
委托诉讼代理人：谭峰，黑龙江瀛满律师事务所执业律师。
上诉人黑龙江正大实业有限公司（以下简称正大实业）因与被上诉人张笑丹劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院（2016）黑0111民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正大实业委托诉讼代理人陈晓雷、张铁薇，被上诉人张笑丹委托诉讼代理人谭峰均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。正大实业上诉请求：撤销原判；改判确认双方解除劳动合同系合法解除，不支付经济补偿金或赔偿金。事实和理由：
一、一审判决认定“张笑丹患病期间在呼兰中医院治疗，治疗过程有门诊病历，医生根据CT扫描报告单等分别出具三份诊断建议休息。无相关证据表明医疗行为存在不当。”错误，理由为：呼兰区中医院出具《诊断证明书》的是内科医生，张笑丹腰间盘突出属外科病症，因此该《诊断证明书》违法，一审认定“无相关证据表明医疗行为存在不当”错误。
二、一审认定“在哈尔滨第五医院治疗，医生根据张笑丹病情出具两份建议休息一个月的诊断书。无相关证据表明医疗行为存在不当。”亦错误。事实是：哈尔滨第五医院医生在张笑丹根本未到场情况下开具了两份虚假诊断书，也没有患者挂号和诊疗记录及辅助检查记录，因此正大实业不认可张笑丹诊断书真实合法性。
三、一审认定“医生以患者未来复诊为由作废诊断,并不足以证明张笑丹存在虚假病假行为”逻辑错误。
四、一审认定“医生将诊断作废发生在正大公司与张笑丹解除劳动合同之后，不能证明正大公司系合法解除”系回避重点，早在作废诊断之前，就已存在张笑丹无法提供挂号单检查记录等证明材料，医生违规开具诊断，正大实业据此解除双方劳动合同合法。
五、一审程序违法。（一）一审未就“诊断书的出具是否符合医学规则”专业问题进行专业咨询或鉴定，致使该问题无法查清。张笑丹连续开出三份“休息一周”诊断证明书后，并没有采取手术或入院治疗等措施，而又连续开出两份“休息一个月”诊断证明书，该证明书明显违背医学规律，违反医师准则。正大实业向一审提交鉴定或专业咨询申请以判断诊断书出具行为合法性与合理性，但无结果，属程序违规。（二）对举证责任分配错误。“被上诉人是否到场就医”是《诊断书》是否真实的重要证据，张笑丹对到场就医负有举证责任。挂号、病历记录等都是到场就医的重要证据，但张笑丹却一再声称有挂号和诊疗记录，但没有保留下来。说明是张笑丹举证不能，其应承担举证不能的不利后果。
三、一审判决适用法律不当。因《诊断证明书》来源内容不真实不合法，张笑丹以虚假病假为由拒不报到上班，应视为旷工。根据正大实业《奖惩管理办法》相关规定，张笑丹在未获得厂医批准旷工59天，严重违反公司规章制度。因此，正大实业依据《劳动合同法》第39条规定解除劳动合同合法，无需支付经济补偿金，更不应当支付赔偿金。一审依据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》判决支付违法解除劳动合同赔偿金，显属适用法律不当。张笑丹辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求二审维持原判。首先，张笑丹不存在以病假的方式拒不到岗报到的事实。张笑丹与正大实业签订《劳动合同》第二条规定“根据甲方工作需要，乙方同意担任采购及相关岗位（工种）工作，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）”可知，未经张笑丹本人同意，正大实业无权单方变更张笑丹工作岗位（工种），故正大实业主张张笑丹以虚假病假方式拒不到岗没有事实依据。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案，正大实业称“呼兰区中医院彭旭出具的《诊断证明书》超出其执业范围，违规出具，来源违法，但正大实业并未提供相应证据支持其主张，而依据哈呼劳人仲字【2015】第18号仲裁裁决书可知，哈尔滨市呼兰区中医院及哈尔滨市第五医院为张笑丹出具诊断医生具有相关诊治资质，且上述诊断书上均有医院的医疗专用章，完全能证实张笑丹患病情况。故张笑丹提供病假申请材料真实且合法有效，正大实业无证据表明医疗行为存在不当。再次，正大实业称哈尔滨第五医院医生出具的两份“建议休息一个月的诊断书”是虚假假条，张笑丹本人并没有到场与事实不符，且正大实业也不能提供证据证明。2014年8月15日、2014年9月16是张笑丹本人亲自去医院，检查诊断后开具的证明，张笑丹向公司请假时，公司要求提供的材料也只是诊断证明，本案申请仲裁的时间是2015年3月6日，相隔8个月，试问正常人谁会一直留着挂号单，除非知道以后起诉要用。且在本案仲裁时，张笑丹本人及仲裁都曾向哈尔滨市第五医院申请调取挂号单，但医院给出的回复是医院从不保存挂号相关凭证，一旦遗失、没有办法补办。张笑丹已经提供了诊断证明，该证明加盖哈尔滨市第五医院门诊部诊断书专用章，足以证明诊断证明的真实性及患病的真实性，而正大实业却没有相关证据证明医疗行为存在不当，故应承担举证不能的不利后果。此外，正大实业提供的为张笑丹出具2014年8月15日、9月16日《诊断证明书》的哈尔滨市第五医院医生在双方解除劳动合同之后的郑重声明“自诊断期后患者未来复查，该诊断作废”。问题，首先，2014年9月16日出具诊断证明，建议休养期是1个月，该诊断并未写明复诊时间，假定是1个月，即复诊时间应为2014年10月16日，但正大实业解除与张笑丹劳动关系的时间是2014年9月22日，故在解除劳动关系时，该诊断尚未作废，故正大实业依旧是违法解除劳动关系。其次，诊断证明书是指医生经过相关检验、检查后根据病人当时病情为病人开具的各种诊断医疗文书生效的最后凭证，具有一定法律效力的医疗文件。患者是否按要求进行复查是患者可以自由选择的，患者未按时复查，无法否认开具诊断时病人的患病情况，也无任何法律规定患者如自诊断期后未来复查，则医生出具的诊断作废，医生也无证据证明其拥有此项权利，加之诊断并不是因为其内容有问题而被作废，另外，一审中该医生并未出庭作证，因此该份声明不能证明正大实业系合法解除劳动合同。
二、一审程序合法。上诉人称咨询了专家腰间盘突出病症每次建议休息不得超过一周，如果通过休息不能缓解病症，应采取其他措施。并建议委托专业的医疗机构进行鉴定。认为正大实业咨询的专家没有给张笑丹检查诊断过，就没有发言的权利。至于鉴定，没有可行性，退一万步就算是能做这种鉴定，能鉴定诊断证明开的不对，那能证明什么，只能证明开具诊断证明的医师不专业，试问能够证明张笑丹没有病吗？能够证明诊断证明是虚假的吗？张笑丹作为劳动者，本身就是弱势群体，正大实业在毫无意义事情上纠缠不放就是在浪费诉讼资源，使劳动者陷入诉累，故一审法院不予鉴定是考虑到上述情况，程序上没有问题。
三、正大实业《奖惩管理办法》未经法定程序制定，未向张笑丹公示，不具有法律效力。正大实业依此随意解除劳动合同，应承担违法解除劳动合同的法律责任。综上，张笑丹2002年7月入职正大公司，依据法律规定享有12个月的医疗期，其从2014年7月25日至2014年9月22日请病假，连续59天，不超过法定医疗期，以张笑丹旷工为由解除劳动合同的行为没有事实及法律依据。正大实业向一审法院起诉请求：确认解除《劳动合同》系合法解除，不支付经济补偿金或赔偿金。一审法院认定的事实：张笑丹于2002年7月开始在正大公司采购部任职，月工资2781元。正大公司《奖罚管理办法》规定:“员工连续旷工3天以上，一个月内累计旷工5天以上，1年内累计旷工7天以上，虚假病假视为旷工，员工有以上情形的，公司给予辞退惩戒。”2014年5月14日，张笑丹参加采购员竞聘未成功。2014年7月24日，正大公司要求张笑丹到人力资源部参加转岗培训，培训结束后于2014年7月28日到销售部报到，逾期视为旷工。2014年7月25日、8月1日、8月11日张笑丹出示三份呼兰区中医院出具的“休息一周”的《诊断证明书》，向公司请假三周。2014年8月15日张笑丹向正大公司提交哈尔滨市第五医院出具“休息一个月”的《诊断证明书》，向公司请假一个月，2014年9月16日张笑丹向正大公司提交哈尔滨市第五医院出具“休息一个月”的《诊断证明书》，准备向公司请假一个月。2014年9月22日正大公司认为张笑丹诊断书不符合公司规定，并无病历症状，且公司已于9月10日手机短信形式通知其到国内营销部报到，其仍不报到，依据《奖罚管理办法》通知张笑丹解除劳动关系。2015年3月6日，张笑丹向哈尔滨市呼兰区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求裁决：
一、被申请人正大实业补缴欠缴申请人2002年7月之今的社会保险；
二、被申请人正大实业补发2014年8月、9月工资4190元；
三、被申请人正大实业支付加班工资59687元；
四、解除双方劳动关系；
五、被申请人正大实业支付违法解除劳动合同经济补偿金119374.6元。呼兰区劳动人事争议仲裁委员会认定正大实业违法解除劳动关系，于2016年5月20日作出裁决：
一、自本裁决生效之日起十五日内，正大实业支付张笑丹赔偿金69525元；
二、驳回张笑丹的其他仲裁请求。2016年5月26日，哈尔滨市第五医院为张笑丹出具2014年8月15日、2014年9月16日的两份《诊断证明书》的医生在诊断书上书写补充内容，“自诊断期后患者未来复查，该诊断作废”。一审法院认为，本案争议焦点为正大实业是否是违法解除与张笑丹的劳动关系。根据庭审查明事实，张笑丹患病期间在呼兰中医院治疗，治疗过程有门诊病历，医生根据CT扫描报告单等分别出具三份诊断建议休息，在哈尔滨市第五医院治疗，医生根据张笑丹病情出具分别出具两份“建议休息一个月”的诊断书，张笑丹已经将诊断递交单位，诊断书是医生代表医疗单位给患者出具的具有一定法律效力的重要医疗文件，现无相关证据表明医疗行为存在不当，医生以患者未来复诊为由作废诊断，并不足以证明张笑丹存在虚假病假行为，且医生将诊断作废发生在正大公司作出与张笑丹解除劳动合同之后，不能证明正大公司系合法解除与张笑丹劳动合同。根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第三条、第四条之规定，企业职工患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，十年以上十五年以下的为十二个月，且按十八个月内累计病休时间计算。因2014年8月、9月，张笑丹已经递交请病假材料给正大公司，其处于医疗期间，正大公司以张笑丹存在虚假病假行为解除与张笑丹的法律关系违反法律规定，正大公司主张不应向张笑丹支付经济赔偿金69525元（2781元×12.5年×2），本院不予支持。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案基本事实清楚。本案争议焦点系正大实业主张张笑丹“59天旷工”是否成立。依据案涉相关医院出具的盖有医院公章的《诊断证明书》可见，非因撤回或声明作废等原因，《诊断证明书》即发生公示效力并具有证明力，正大实业现上诉主张相关诊断书属“虚假”等，依据谁主张谁举证基本原则，正大实业负有举证责任，否则承担不利后果。但因正大实业就该主张，未能举示出相关医院出具的足以证明“虚假”事实成立的相反证据，由此可见，正大实业上诉主张张笑丹病休59天属矿工，缺乏证据证实，不能成立。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“（二）严重违反用人单位的规章制度的;”,就本案而言，正大实业现无证据证明张笑丹存在严重违反其规章制度的事实，据此，可以认定正大实业解除劳动合同缺乏事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；”可见，正大实业“解除劳动合同”方式亦失当。再者，依据张笑丹入职正大实业已逾12年，属老职工实际，在双方《劳动合同》第二条就变更工作岗位问题有明确前提下，双方采取协商方法处理更为妥当。正大实业上诉主张事实依据和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，正大实业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黑龙江正大实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 贾延春
审判员 李庆军
审判员 金 玲
二〇一七年四月十五日
书记员 李 娜 来自：