福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）闽民申522号再审
申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：张高兴，男，1965年12月9日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：林举东、李金萍，福建至理律师事务所律师。
被
申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：杜军，男，1965年6月12日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：谢端门、张洁，福建光榕律师事务所律师。
原审
第三人：吴明，女，1956年8月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：谢端门、张洁，福建光榕律师事务所律师。再审申请人张高兴因与被申请人杜军、原审第三人吴明股权转让纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民终3013号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张高兴申请再审称，1.本案有新的证据，足以推翻原判决。证据1《询证函》，证明：（1）2013年12月19日至2015年1月24日，立信中联会计师事务所福建分所会计师陈礼清共向张高兴发送了14封邮件。（2）其中，2015年1月21日至2015年1月24日，陈礼清发给张高兴的6封邮件中涉及到初步计算、尚未最终定稿的连云港马诗龙公司及福建马诗龙公司资产相关内容。（3）2015年1月21日，杜军迫使张高兴签下《资产评估报告确认书》的当天，以及前后各二三天，陈礼清发给双方的初步审核意见的邮件，作出初步结论是张高兴应付股权转让款312万元，该项结论是在张高兴对合作社资产处理方法有保留意见，仍将合作社财政补贴全额算入的情况下得出的结论。（4）双方签订《资产评估报告确认书》之后，2015年1月22日、2015年1月23日陈礼清仍向双方发送初步审核意见，说明双方数据尚未最终确认。证据2即《农民专业合作社法》节选、《农民专业合作社财务会计制度（试行）》节选、《灌云明润食用菌专业合作社章程》节选、《灌云县食用菌高效农业示范基地项目实施方案》，证明：（1）国家《合作社法》明确规定，合作社的财政补贴，必须均分到所有社员名下，龙头企业一样也只能得到均分的份额，并且资产的最终处置权不属于合作社会员。（2）可计入连云港马诗龙公司资产的，只能是合作社所有成员的平均值，而不是补贴总额。连云港马诗龙公司与合作社其它成员一样，相应的财政补贴份额不能用于分配。在双方未就这个问题取得一致情况下，杜军直接将国家法律明令禁止分配的国家补贴全额拿来分配，是错误的。证据3陈礼清发送的邮件节选、郑家伍发送的邮件节选，证明双方实际上已经形成了一个核算的结构框架，包括代表杜军一方的郑家伍发送的核算邮件中也都在用这个结构框架。只是双方尚有待股权确定事项争议，尚未达成一致，尚未最终确定股权转让价款。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定事实主要依据双方签署的《资产评估报告确认书》，立信中联会计师事务所福建分所没有评估资质，只有审计资质，不可能出具评估报告。即使存在笔误，立信中联会计师事务所福建分所从未出具过案涉455万余元的报告，在双方签订《资产评估报告确认书》的当日及此后两三日，作为双方共同委托的第三方会计师发给双方的初步审核意见的邮件中体现的初步结论是张高兴应付股权转让款是312万元，该初步结论还是在张高兴对合作社资产处理方法有保留意见，仍将合作社财政补贴全额算入的情况下得出的结论。比如100万元国家补贴，合作社成员共500人，连云港马诗龙公司依法仅享有2000元，但会计师事务所暂按100万元计入连云港马诗龙公司资产。《资产评估报告确认书》中有具体的股权转让值400多万元，但是这个数字非会计师事务所提供的，是张高兴当时是在银行贷款即将到期需要马上办理转贷手续的情况下，被迫确认的。杜军应举证证明该数据的来源。杜军未对400多万元股权转让款的来源、计算方式拿出证据，本案认定基本事实的证据是虚假的。3.对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。一审时提交调查取证申请，请求法院向立信中联会计师事务所福建分所调查其为什么没有出具审计报告或评估报告，一审法院没有调查，是怠于调查取证。4.原判决适用法律错误。双方说好要换股，但至今杜军还未将股份换给张高兴，对方也同意承担违约金，本案有先后履行顺序，后履行方有权要求先履行方履行，在没有拿到股权的情况下，张高兴没有支付股权转让价款的义务，应适用《合同法》第六十七条的规定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（五）项、第（六）项规定申请再审。杜军提交意见称，1.陈礼清的邮件表明张高兴主张的胁迫事实不存在。张高兴在申请再审中强调了自2015年1月21日至2015年1月24日陈礼清向其发送了6封邮件的事实，杜军认为陈礼清的邮件印证了《资产评估报告确认书》的内容是其真实意思表示，不存在所谓胁迫事实。《资产评估报告确认书》是双方长达一年多的时间无数轮协商所达成的结果，陈礼清的邮件恰好证明了张高兴签署《资产评估报告确认书》时是处在平等自愿的状态下，而并非其一直主张的胁迫状态。2.陈礼清的邮件表明《资产评估报告确认书》中的数据已扣除有关抵偿款。张高兴一直主张《资产评估报告确认书》中确定的4552860.61元不是最终金额，还应扣除《股东协议》中约定的抵偿款，但是陈礼清的邮件清楚地表明张高兴在签署《资产评估报告确认书》之前相关抵偿款（主要是借款）已经纳入计算范围，而并非其所称的未扣除。3.陈礼清的邮件表明《资产评估报告确认书》的数据是以立信中联会计师事务所福建分所的数据为基础的。张高兴在再审申请书称立信中联会计师事务所福建分所没有出具报告，因而《资产评估报告确认书》中陈述的“评估确认”不存在。陈礼清的邮件恰好说明了《资产评估报告确认书》中的数据是在立信中联会计师事务所福建分所的数据的基础上双方协商一致所达成的结果，立信中联会计师事务所福建分所虽未提供书面报告，但是核心数据和基础数据都是立信中联会计师事务所福建分所提供的。4.陈礼清的邮件表明杜军对张高兴已作出重大让步。2015年1月21日陈礼清发给张高兴的邮件《两公司各自应收应付金额计算表》中表明张高兴应向杜军支付股权转让款5365654.61元，而当天双方签订的《资产评估报告确认书》中确认张高兴应向杜军支付股权转让款4552860.61元，两相对照，杜军少收812794元。2013年12月双方签订《股东协议》，决定清产分立，但原定于2013年12月20日就应完成的资产审计工作迟迟无法完成。张高兴知道清产完成后就应该向杜军付款，为了逃避付款责任，在清产过程中不断拖延推诿，杜军为了早日结束清产工作，只要张高兴肯确认该支付的款项金额，杜军宁愿放弃部分利益，以求得事情早日解决。综上，请求驳回张高兴的再审申请。申请再审期间，张高兴提交新的证据即：证据1《询证函》，证明：（1）2013年12月19日至2015年1月24日，立信中联会计师事务所福建分所会计师陈礼清共向张高兴发送了14封邮件。（2）其中，2015年1月21日至2015年1月24日，陈礼清发给张高兴的6封邮件中涉及到初步计算、尚未最终定稿的连云港马诗龙公司及福建马诗龙公司资产相关内容。（3）2015年1月21日，杜军迫使张高兴签下《资产评估报告确认书》的当天，以及前后各二三天，陈礼清发给双方的初步审核意见的邮件，作出初步结论是张高兴应付股权转让款是312万元，该项结论是在张高兴对合作社资产处理方法有保留意见，仍将合作社财政补贴全额算入的情况下得出的结论。（4）双方签订《资产评估报告确认书》之后，2015年1月22日、2015年1月23日陈礼清仍向双方发送初步审核意见，说明双方数据尚未最终确认。证据2即《农民专业合作社法》节选、《农民专业合作社财务会计制度（试行）》节选、《灌云明润食用菌专业合作社章程》节选、《灌云县食用菌高效农业示范基地项目实施方案》，证明：（1）国家《合作社法》明确规定，合作社的财政补贴，必须均分到所有社员名下，龙头企业一样也只能得到均分的份额，并且资产的最终处置权不属于合作社会员。（2）可计入连云港马诗龙公司资产的，只能是合作社所有成员的平均值，而不是补贴总额。连云港马诗龙公司与合作社其它成员一样，相应的财政补贴份额不能用于分配。在双方未就这个问题取得一致情况下，杜军直接将国家法律明令禁止分配的国家补贴全额拿来分配，是错误的。证据3陈礼清发送的邮件节选、郑家伍发送的邮件节选，证明双方实际上已经形成了一个核算的结构框架，包括代表杜军一方的郑家伍发送的核算邮件中也都在用这个结构框架。只是双方尚有待股权确定事项争议，尚未达成一致，尚未最终确定股权转让价款。
本院经审查认为，1.关于本案新证据是否足以推翻原判决的问题。张高兴申请再审期间提交证据1《询证函》，证据2即《农民专业合作社法》节选、《农民专业合作社财务会计制度（试行）》节选、《灌云明润食用菌专业合作社章程》节选、《灌云县食用菌高效农业示范基地项目实施方案》，证据3陈礼清发送的邮件节选、郑家伍发送的邮件节选，拟证明2013年12月19日至2015年1月24日期间，陈礼清共向张高兴发送了14封邮件，邮件中体现的初步结论金额312万元，与2015年1月21日《资产评估报告确认书》所确认的金额不符，双方尚未最终确定股权转让价款。但从杜军、吴明与张高兴签订的《股东协议》看，该协议第一条第3款约定：“审计应按会计制度原则和甲乙双方约定进行，如果出现和双方约定有矛盾的情况时，以双方约定为准”。张高兴主张《资产评估报告确认书》与第三方会计师初步审核结论不符。该确认书虽名为《资产评估报告确认书》，但并非是对资产评估报告的确认，而是双方对欠款在参考会计师评估意见的基础上，达成的新的确认协议。且根据上述《股东协议》约定，如果出现矛盾情况，以双方约定为准。故第三方会计师邮件中所述内容，并不足以推翻《资产评估报告确认书》的双方约定。2.关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。张高兴主张原判决认定事实主要依据双方签署的《资产评估报告确认书》，该确认书是张高兴受胁迫签订的，与第三方会计师发给双方邮件中载明的初步审核意见金额不符，存在虚假。首先，2015年1月21日，杜军与张高兴签订《资产评估报告确认书》，确认杜军应向张高兴收取股权转让款4552860.61元。张高兴与杜军均签字确认。张高兴主张其在签订该确认书时受到胁迫。一方面，张高兴从《资产评估报告确认书》签订至今逾一年多时间，从未请求撤销该协议。另一方面，张高兴所举证的《资产评估报告确认书》签订前后双方存在邮件磋商的事实，也与其提出的被胁迫的主张相矛盾。此外，张高兴缺乏其他证据进一步证明其被胁迫，故该主张不能成立。其次，如前所述，《股东协议》约定，如果审计与双方约定矛盾，以双方约定为准。即会计师事务所是否出具审计报告，不影响本案双方就股权转让价款达成的约定。故张高兴以立信中联会计师事务所福建分所未出具审计报告以及金额不符为由，主张《资产评估报告确认书》存在虚假，该申请再审理由不能成立。3.对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院是否未调查收集的问题。张高兴主张其曾申请一审法院向立信中联会计师事务所福建分所调查其未出具评估报告的原因，一审法院未调查。张高兴无证据证明上述证据系属其因客观原因不能自行收集的证据。故该申请再审事由不能成立。4.原判决适用法律是否错误的问题。张高兴主张因杜军未将股权过户给张高兴，故张高兴未支付股权转让款系行使先履行抗辩权，本案应适用《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定。杜军、吴明与张高兴签订的《股东协议》第三条第2款约定：“双方各自为主负责办理股权变更的工商行政管理部门登记手续，另一方协助对方办理公司的股权转让手续”。首先，上述约定表明连云港马诗龙公司的股权过户手续应由张高兴负责办理，杜军予以协助。杜军协助办理股权转让手续属合同的附随义务，相反，张高兴所应履行的支付股权转让款的义务属于主合同义务。张高兴主张附随义务应先于主合同义务履行，没有法律依据。其次，上述约定也并未表明办理股权转让手续与支付股权转让款存在先后顺序。故不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权的适用条件。张高兴的该申请再审事由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定,
裁定如下：驳回张高兴的再审申请。
审 判 长 林 毅
代理
审判员 黄 曦
代理
审判员 李振云
二〇一七年四月十五日
书 记 员 陈汉文