上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终1296号
上诉人（原审原告）：上海通卡投资管理有限公司，住所地上海市浦东新区历城路70号甲1008室。
法定代表人：马乙，总经理。
委托诉讼代理人：万通升，上海知谦律师事务所律师。上诉人（原审被告）陈喜荣，女，1983年4月16日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：罗昉，上海九泽律师事务所律师。
上诉人上海通卡投资管理有限公司（以下简称“通卡公司”）与上诉人陈喜荣因劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初63319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通卡公司的委托诉讼代理人万通升，上诉人陈喜荣及其委托诉讼代理人罗昉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通卡公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判通卡公司不支付陈喜荣2016年2月1日至5月30日期间工资差额75,000元、2015年度绩效工资200,000元、经济补偿金35,634元。事实与理由：2016年2月至5月，陈喜荣未在通卡公司工作，而是在案外人安徽A有限公司（以下简称“A公司”）工作，陈喜荣未提供相应劳动，不应获得劳动报酬。双方虽约定开通通道有相应奖金，但陈喜荣开通的相应通道并未实际使用，且相应奖金也应当奖励给团队，而不是陈喜荣个人。陈喜荣系自行离职，不应获得解除劳动合同的经济补偿金。陈喜荣针对通卡公司的上诉请求辩称：陈喜荣与通卡公司的法定代表人马乙约定安排陈喜荣前往A公司工作，工资由通卡公司和A公司分别发放，均不低于每月15,000元，现通卡公司未足额支付劳动报酬，应当予以补足。关于开通通道的奖金，根据约定，开通即应当支付，并没有是否实际投入使用的前提条件。因通卡公司未足额支付劳动报酬，陈喜荣据此解除劳动合同，应当获得相应的经济补偿金。陈喜荣上诉请求：撤销一审判决第一项、第五项、第六项，改判通卡公司支付陈喜荣2016年2月1日至5月30日期间工资差额税后75,000元、2016年1月1日至1月31日以及6月1日至6月22日工资差额税后106,207.08元、2015年1月至12月税后工资差额300,000元。事实与理由：陈喜荣与通卡公司约定的工资标准均为税后工资，但通卡公司均扣除了相应的税金，故实际支付的工资与约定的工资存在差额，现要求二审法院改判确认上述期间的工资及差额均为税后。陈喜荣在2016年6月1日至6月22日提供了相应劳动，通卡公司应当支付其劳动报酬。通卡公司针对陈喜荣的上诉请求辩称：通卡公司与陈喜荣约定的工资均为税前，通卡公司代为扣缴税款并无不当，并已经足额支付陈喜荣的劳动报酬，不存在差额。陈喜荣在2016年6月1日至6月22日期间未提供相应劳动，不应获得相应劳动报酬。通卡公司向一审法院起诉请求：1、不予支付陈喜荣2016年1月1日至2016年6月22日期间工资差额72,354.09元；2、不予支付陈喜荣2015年1月至2015年12月期间绩效工资40,000元。陈喜荣向一审法院起诉，请求通卡公司支付其：1、2015年1月至2015年12月期间的工资差额300,000元；2、2016年1月至6月工资106,207.08元；3、2015年度绩效工资200,000元；4、2014年6月至2016年6月应休未休年休假工资49,655元；5、解除劳动合同经济补偿金35,634元。一审法院认定事实：陈喜荣于2014年6月进入通卡公司的关联企业江苏B有限公司工作，双方签订书面劳动合同，陈喜荣的工作地点在江苏省南通市，担任客户部总经理职务。2014年12月1日陈喜荣进入通卡公司工作，双方签订期限为2014年12月1日至2015年12月31日的劳动合同，合同约定陈喜荣的工作地点在上海市，工作岗位为副总裁，每月工资为5,000元等；双方另签订一份补充协议作为劳动合同的附件，补充协议约定通卡公司承诺承担陈喜荣月度8,000元的业务报销费。2015年12月10日双方有签订期限为2016年1月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定陈喜荣的月工资为10,000元；双方同时还签订一份补充协议作为劳动合同的附件，补充协议约定通卡公司自2016年1月1日起，承诺承担陈喜荣月度5,000元的业务报销费。同一天陈喜荣因申请贷款需要，通卡公司为陈喜荣出具一份《个人收入证明》，证明记载陈喜荣自2014年6月在通卡公司工作至今，职务为副总裁，月收入3万元人民币，年收入为36万元（税后，不含绩效）人民币。2016年1月8日起通卡公司安排陈喜荣至A公司工作，该公司自2016年1月起发放陈喜荣工资。2016年2月24日通卡公司与陈喜荣签订《补充协议》，协议约定通卡公司自2016年1月1日起承诺承担陈喜荣年薪税后总额不低于叁拾陆万元（其中上海通卡15,000元/月，海德金融不低于15,000元/月）、包含但不限于上海通卡投资管理有限公司和A公司所支付的工资总和。2015年1月至12月通卡公司按月支付陈喜荣工资5,000元和固定报销款8,000元，此外通卡公司每月为陈喜荣报销其他费用，该部分费用的报销金额每月不等。2016年1月通卡公司支付陈喜荣税前工资10,000元（税后为8,555元）、固定报销款5,000元。2016年6月29日陈喜荣向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求通卡公司：1、支付2015年1月至2015年12月期间的工资差额310,391.25元及50%的赔偿金155,195.63元；2、支付2015年1月至2015年12月期间的绩效工资200,000元及50%的赔偿金100,000元；3、支付2016年1月至2016年6月期间的工资171,445元及50%的赔偿金85,722.50元；4、支付2014年年度至2016年年度应休未休年休假工资55,172元；5、支付解除劳动合同的经济补偿金35,634元。2016年8月1日该委作出裁决：1、通卡公司应支付陈喜荣2016年1月至2016年6月22日期间工资差额72,354.09元；2、通卡公司应支付陈喜荣2015年1月至2015年12月期间的绩效工资40,000元；3、对陈喜荣的其余请求均未予支持。通卡公司和陈喜荣均不服裁决，因此诉讼来一审法院。一审另查明，通卡公司制定的《绩效考核管理办法》规定，线下通道建设中，根据市场拓展情况，按签约一个通道项目支付营销中心管理团队五万元/项目佣金，结算方式为通道调通当月兑付50%、剩余50%在通道调通一个季度后兑付。陈喜荣于2015年度共签约了四个通道项目的合同。一审法院再查明，江苏B有限公司于2013年3月26日依法设立，马乙于2016年1月19日前系该公司的股东之一；A公司于2015年11月30日设立，通兑投资管理江苏股份有限公司系该公司的股东之一；通兑投资管理江苏股份有限公司的法定代表人系马乙；马乙于2014年9月25日担任上海C有限公司的法定代表人；上海C有限公司系陈喜荣的唯一股东。A公司按每月26,000元标准支付陈喜荣2016年1月至4月的工资。一审审理中，通卡公司同意支付陈喜荣2014年6月至2016年6月的年休假工资5,000元，陈喜荣对此予以认可。陈喜荣表示A公司按每月15,000元标准支付其2016年1月至4月的工资。陈喜荣同时表示其在A公司工作至2016年5月底，之后回到上海在通卡公司工作；期间在江苏省A股份有限公司曾于2016年4月17日向通卡公司发出工作调令，要求陈喜荣回南通B股份有限公司上班，但因南通总部无人接听陈喜荣的电话，故陈喜荣未按调令要求至通兑投资管理江苏股份有限公司工作。通卡公司则认为陈喜荣于2016年2月起未再提供劳动，事实上已经离职，同时表示其不知道2016年4月17日通兑投资管理江苏股份有限公司发出的工作调令一事。通卡公司和陈喜荣确认陈喜荣在申请仲裁时，在仲裁申请书中提出解除劳动关系的请求，解除的理由为通卡公司未按时支付工资和未足额缴纳社会保险及公积金。通卡公司和陈喜荣确认如按上海市上年度职工月平均工资三倍的数额支付解除劳动合同经济补偿金的，对仲裁委员会裁定的解除劳动合同经济补偿金35,634元不持异议。一审法院认为，通卡公司与陈喜荣签订的期限为2014年12月1日至2015年12月31日劳动合同约定陈喜荣的每月工资为5,000元，双方另行签署的补充协议约定通卡公司承诺承担陈喜荣月度8,000元的业务报销费，因通卡公司按月支付陈喜荣固定的业务报销费，且通卡公司另为陈喜荣报销数额不等的其他费用，因此一审法院可以认定通卡公司每月支付陈喜荣固定金额的业务报销费，系发放陈喜荣的工资，并因此认定陈喜荣于2015年度的工资标准为每月13,000元。陈喜荣虽持有通卡公司于2015年12月10日为其开具的《个人收入证明》，但因该证明系陈喜荣需向银行申请贷款而出具，而非双方就薪资标准达成的合意，故陈喜荣称其于2015年度每月工资标准为30,000元的主张，一审法院不予采信。通卡公司已经足额发放陈喜荣2015年1月至12月期间的工资，陈喜荣要求通卡公司支付2015年度工资差额的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。2016年2月24日通卡公司与陈喜荣签订《补充协议》，协议约定通卡公司自2016年1月1日起承诺承担陈喜荣年薪税后总额不低于叁拾陆万元（其中上海通卡15,000元/月，海德金融不低于15,000元/月）。一审法院自可认定自2016年1月起陈喜荣的工资标准不低于每月30,000元。通卡公司已经支付陈喜荣2016年1月的工资15,000元、A公司已按每月26,000元标准支付陈喜荣2016年1月至4月的工资。由于陈喜荣接受通卡公司的安排于2016年1月8日起在安徽省为A公司工作，而非陈喜荣擅自至他处就职，通卡公司应按照《补充协议》约定的工资标准发放陈喜荣自2016年1月起至2016年5月底的工资。按照陈喜荣于2016年度的工资标准计算，通卡公司应补发陈喜荣2016年2月至5月30日期间的工资差额为75,000元。通卡公司已经足额支付陈喜荣2016年1月的工资，陈喜荣要求通卡公司支付2016年1月工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。陈喜荣虽自述自2016年6月起回到通卡公司工作，但因通卡公司对此未予认可，且通卡公司证据证明陈喜荣于2016年6月无考勤记录，陈喜荣又没有提供其他证据证明其于2016年6月1日起在通卡公司出勤工作的事实，陈喜荣要求通卡公司支付2016年6月工资的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。同理，通卡公司要求不予支付陈喜荣2016年1月1日至1月31日和2016年6月1日至6月22日期间工资差额的诉讼请求，理由正当，一审法院应予支持；但通卡公司要求不予支付陈喜荣2016年2月1日至5月30日期间工资差额的请求，依据不足，一审法院不予支持。通卡公司制定的《绩效考核管理办法》规定，签约一个线下建设通道项目的，支付营销中心管理团队每个项目佣金五万元。陈喜荣于2015年度共签约了四个通道项目的合同。通卡公司虽以上述四个通道项目未开通为由不同意支付佣金，因未提供相应证据证明其主张，一审法院不予采信。陈喜荣要求通卡公司支付2015年度绩效工资200,000元的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持；通卡公司要求不予支付陈喜荣2015年度绩效工资40,000元的诉讼请求，一审法院不予支持。通卡公司和陈喜荣对通卡公司同意支付陈喜荣2014年6月至2016年6月期间未休年休假工资5,000元达成共识，一审法院予以确认。陈喜荣于2014年6月进入通卡公司的关联企业江苏B有限公司工作，由于通卡公司没有举证证明陈喜荣于2014年12月1日陈喜荣进入通卡公司工作时，陈喜荣已经与江苏B有限公司解除劳动关系并获得经济补偿金、故陈喜荣在江苏B有限公司工作年限应一并计入通卡公司。通卡公司认为陈喜荣于2016年2月起未提供劳动、自动离职，以此作为不按约发放陈喜荣自2016年2月起工资的理由，由于陈喜荣于2016年1月8日至安徽省的A公司工作系通卡公司的安排所为，故其未及时足额支付陈喜荣工资的理由不能成立。陈喜荣在申请仲裁时，已经在仲裁申请书中以通卡公司未及时支付工资而要求解除劳动合同，因此陈喜荣要求通卡公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，理由正当；按照陈喜荣于2015年6月和2016年5月期间工资收入标准计算，陈喜荣于劳动合同解除前十二个月的平均工资超过本市上年度职工月平均工资标准，因此通卡公司应支付陈喜荣解除劳动合同的经济补偿金35,634元。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第(二)项、第四十六条第(一)项、第四十七条的规定，做出判决：
一、上海通卡投资管理有限公司于判决生效之日起十日内，支付陈喜荣2016年2月1日至5月30日期间的工资差额75,000元；
二、上海通卡投资管理有限公司于判决生效之日起十日内，支付陈喜荣2015年度绩效工资200,000元；
三、上海通卡投资管理有限公司于判决生效之日起十日内，支付陈喜荣2014年6月至2016年6月期间未休年休假工资5,000元；
四、上海通卡投资管理有限公司于判决生效之日起十日内，支付陈喜荣解除劳动合同的经济补偿金35,634元；
五、上海通卡投资管理有限公司不需支付陈喜荣2016年1月1日至1月31日和6月1日至6月22日期间的工资差额；
六、驳回陈喜荣要求上海通卡投资管理有限公司支付2015年1月至12月期间工资差额300,000元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本案审理期间，通卡公司提出异议称：1、原审认定的通卡公司与陈喜荣于2016年2月24日签订的《补充协议》，系该公司法定代表人马乙以个人名义签订的，并不代表通卡公司；2、通卡公司为陈喜荣出具的《个人收入证明》上的公章系陈喜荣私自加盖。陈喜荣认为，马乙系通卡公司的法定代表人，其行为即通卡公司的行为，陈喜荣没有私自使用通卡公司的公章。对此
本院认为，马乙系通卡公司的法定代表人，且在该协议上明确甲方为通卡公司，马乙签名的行为足以代表通卡公司；通卡公司未提供证据证明陈喜荣私自使用公章，故通卡公司的上述异议均不成立。本院审理期间，通卡公司提供：1、案外人钱某的劳动合同书、补充协议、离职手续处理清单、退工单一组，以证明钱某参与了通道项目的开发，即使需要支付奖金，也应当将钱某计算在内，而不是支付给陈喜荣个人；2、通卡公司出具给案外人上海D有限公司、联动优势电子商务有限公司、广州E有限公司、上海F有限公司的《关于未履行合同的确认函》复印件四份及送达情况打印件一组，以证明陈喜荣开发的四个通道均未实际投入使用，并应支付相应的奖金。陈喜荣对证据1的真实性无法确认，表示钱某确曾系通卡公司的员工，但没有参与通道的开发工作。对于证据2的真实性、关联性、合法性均不认可，认为开发一个通道即应当获得50,000元奖金，后续是否实际运行，并无关联。对于上述证据，
本院认为，对于钱某的身份，双方均确认曾系通卡公司员工，本院亦予确认。但对于钱某是否参与通道开发，以及是否应当获得相应奖金，在该组证据中难以反映，故本院对证据1的证明内容不予采信。对于证据2，系通卡公司单方制作，未见上述四家公司的反馈情况，陈喜荣对该组证据的真实性、关联性、合法性亦不认可，本院对证据2不予采纳。二审中，陈喜荣提交公证书两份，内容分别为电子邮件一组，及微信聊天记录截屏一组。在电子邮件中，大部分在一审期间已经提交，除发送时间为2016年4月21日、发件人为“耿某-优乐通广付云付”的邮件，并要求将陈喜荣“调至总部通卡续牌专项小组”，并要求其于2016年4月25日8:30到总部报到，证明目的为通卡公司于2016年4月21日发布调令，将陈喜荣调回通卡公司。另一份发送时间为2016年4月5日、发件人为“张某-优乐通广付云付”的电子邮件，证明通卡公司未足额支付陈喜荣2015年的工资，陈喜荣因此与公司员工张某通过电子邮件沟通。在微信聊天记录中，马乙及张某均承认2015年工资未足额支付。通卡公司经质证后认为，上述证据中除马乙发出的电子邮件外，其余非该公司员工，均与本案无关，马乙身兼多家公司法定代表人身份，不一定就只代表通卡公司。另，微信不是实名制，难以证明该微信系马乙所有。对此
本院认为，微信不实行实名登记制，即使经过公证，也只能证明上述微信聊天记录的客观存在，不能得出微信聊天中的“马乙”即是通卡公司的法定代表人马乙的结论。故对于微信聊天记录的证明目的，本院不予采纳。对于电子邮件，难以看出耿某、张某系通卡公司员工，故对于两份电子邮件的证明目的，本院亦不予采信
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人应当对其主张的事实或反驳对方的主张，提供证据予以证明。没有证据，或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，通卡公司的法定代表人马乙与陈喜荣于2016年2月24日签订的《补充协议》应当视为通卡公司与陈喜荣就工作安排与劳动报酬做出的约定，双方均应依照执行。故陈喜荣系接受通卡公司的安排于2016年1月8日起在安徽省为A公司工作，而非擅自至他处就职，通卡公司应按照《补充协议》约定的工资标准发放陈喜荣自2016年1月起至2016年5月底的工资。一审判决通卡公司支付陈喜荣2016年2月1日至5月30日期间的工资差额75,000元并无不当。至于开通通道后奖金20,000元一节，通卡公司认为该通道开通后没有实际运行，且该通道系陈喜荣团队开通，不需要支付陈喜荣相应奖金，即使需要支付，也应当支付给陈喜荣所在团队。对此
本院认为，通卡公司仅提供单方制作的《关于未履行合同的确认函》，不能证明通道未使用，也未能证明上述通道系陈喜荣团队开通，故通卡公司的上述意见，本院不予采纳。通卡公司应当按照每条通道50,000元的标准，向陈喜荣支付绩效工资200,000元。由于通卡公司没有举证证明陈喜荣于2014年12月1日陈喜荣进入通卡公司工作时，陈喜荣已经与江苏B有限公司解除劳动关系并获得经济补偿金、故陈喜荣在江苏B有限公司工作年限应一并计入通卡公司。陈喜荣在申请仲裁时，已经在仲裁申请书中以通卡公司未及时支付工资而要求解除劳动合同，因此陈喜荣可以据此要求通卡公司支付解除劳动合同经济补偿金。在一审期间，通卡公司和陈喜荣确认如按上海市上年度职工月平均工资三倍的数额支付解除劳动合同经济补偿金的，则对仲裁委员会裁定的解除劳动合同经济补偿金35,634元不持异议，本院亦认同。综上，通卡公司的上诉请求缺乏依据，本院均不予支持。陈喜荣请求二审法院判决通卡公司支付其2016年1月1日至1月31日以及6月1日至6月22日工资差额税后106,207.08元的上诉请求，因通卡公司已经足额支付了陈喜荣2016年1月的工资，且陈喜荣没有提供证据证明其在2016年6月1日至6月22日期间为通卡公司提供相应劳动，故关于该项诉请，本院不予支持。至于2015年1月至12月税后工资差额300,000元的诉讼请求，陈喜荣未提供充分证据证明其在2015年度每月工资标准为30,000元，对于该项诉请，本院亦不予支持。关于陈喜荣要求二审法院确认通卡公司应支付的工资及工资差额应当为税后工资的意见，
本院认为，公民、法人均有义务按照相应法律法规缴纳税款，用人单位可以代为扣缴。在双方签订的劳动合同中，未约定陈喜荣的工资为税后工资，且陈喜荣的劳动报酬中亦有部分采用拿发票报销的形式，现陈喜荣要求法院确认其工资报酬的约定均为税后的意见，依据不足，本院不予采纳。双方当事人均对一审判决第三项不持异议，本院一并予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海通卡投资管理有限公司、上诉人陈喜荣各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理
审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一七年四月十一日
书 记 员 仇佳艺附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来自