山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终657号
上诉人（原审原告）：刘同海，男，汉族，1956年10月10日出生，机械高级工程师，住济南市。
委托诉讼代理人：张新响（上诉人刘同海之女婿），男，1974年3月6日出生，汉族，中央电视台员工，住北京市。
上诉人（原审被告）：济南西格马科技有限公司，住所地济南市。
法定代表人：汤小牛，总经理。
委托诉讼代理人：付玉伟，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
上诉人刘同海与上诉人济南西格马科技有限公司（以下简称西格马公司）因劳动争议纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第2550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭开庭进���了审理。本案现已审理终结。刘同海上诉请求：1．西格马公司支付从2007年6月1日至2015年5月期间加班费232317元;2．西格马公司支付从2007年6月1日起至今的年休假工资140572元；3．西格马公司补发2015年5月份双倍工资14400元(以实际工资为准)；4．西格马公司支付违法解除劳动合同双倍赔偿金约115200元(以实发工资为准)；5．由于2013年西格马公司还没有给员工交住房公积金，致使刘同海买房用的商业贷款，24万的商业贷款比住房公积金贷款多花1.8万元，请求法院依法判决给上诉人1.8万元的补偿。6．西格马公司在明明能够联系到刘同海和家人的情况下，并且也没有经过警方和当地社区或居委会确认，就违法登报说联系不上，在刘同海维权期间，任何结果都没有确定之前，在大众日报和山东法制报刊登称刘同海旷工，严重侵犯了刘同海的名誉权，要求��格马公司赔偿名誉损失费30万元，并同时在相同报纸上登报赔礼道歉。7．西格马公司在没经过刘同海同意的情况下到刘同海家门口录像，并制成光盘，侵犯了刘同海的隐私权，要求西格马公司赔礼道歉，并赔偿损失1元。8．本案诉讼费由西格马公司承担。事实和理由：西格马公司于2007年6月1日与刘同海建立劳动关系，2010年6月1日续签第二次劳动合同，2013年6月1日续签第三次劳动合同至刘同海退休日。在劳动合同期间，西格马公司没有按时发工资缴纳五险一金的五险部分，而住房公积金也是在2014年4月，象征性地交了一点。西格马公司2011年2月前每周加班一天，共加班161天。2011年2月起实行每两周加班一天，共加班88天。即便如此，刘同海依然没有追究西格马公司的想法，只想安安稳稳退休。但是从2014年12月10日以来，西格马公司却一直强迫刘同海退休，并且只给1900元��工资。刘同海不答应，家人也多次与西格马公司打电话好言相劝，而且还向济南110报警寻求帮助。西格马公司接受了刘同海的请求，不再逼迫刘同海内退。但是没过多久，西格马公司看刘同海并不追究，又再次强迫刘同海内退，而且流氓、野蛮、强硬地威胁刘同海，还说随便刘同海去告、去起诉，并且说国家法律不健全，管不着西格马公司。由于刘同海刚手术不久，再加上高血压，整晚无法休息，精神接几近崩溃。刘同海想请假去社保、住房公积金、劳动监察大队、银行、工商等相关部门了解政策和手续，也被拒绝，只有继续在西格马公司忍受着折磨和威肋，并委托家人向相关行政主管部门投诉、举报。家人分别向高新区社保稽核科、济南社保局、济南住房公积金、济南劳动监察大队、济南政府热线12345、济南110等，进行了一年多的投诉举报，却无果，无奈刘同海只好亲自去维权，以纠正西格马公司的违法行为，在此期间西格马公司不但不改正错误，而是违法解除了劳动合同。经过刘同海的维权济南住房公积金管理中心己以《[2015]济住中执字35号文》对西格马公司进行处理，济南劳动监察大队也对西格马公司以《济人社监罚宇(2015)第009号》对西格马公司的违法行为处以最高罚款额，罚款15000元。西格马公司辩称，坚持一审答辩意见。一审法院对于刘同海刘同海带薪年休假计算错误，二审法院应予调整并依法改判。其他部分均认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。西格马公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判西格马公司支付刘同海未休年休假工资11297.4元。事实和理由：一审法院确认刘同海2014年5月至2015年4月平均工资为6466.8元，日平均工资297.3元，刘同海未休带薪年休假工资(15天+120天/365天×15天)×297.3元×300%=17775.6元。一审法院计算刘同海未休年休假工资中有两处错误:1．不应按300%计算，应按200%计算，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。即职工未休年休假工资分为两部分，一部分(日工资的100%)已经随日常工资支付;一部分(日工资的200%)需用人单位额外支付。本案中西格马公司只需再支付200%日工资即可，一审法院按300%计算错误。2．离职当年应按4天支付未休年休假工资，而非4.93天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除���者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年己工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中刘同海2015年4月30日离职，当年未休年休假天数应为4.93天(120天/365天=4.93天)，而不足l整天的部分不支付年休假工资，因此应按4天计算当年未休年休假工资，一审法院按4.93天计算错误。综上，刘同海未休年休假工资应为(15天+4天)×297.3元×200%=11297.4元。刘同海辩称，一审计算正确。刘同海向一审法院起诉请求：1．西格马公司支付刘同海从2007年6月1日至2015年5月期间加班费232317元；2．西格马公司支付刘同海从2007年6月1日起至今的年休假费，每年15天（2007年6月刘同海的工龄已23年），每日工资311元，共计140572元��3．西格马公司补发刘同海2015年5月（解除劳动合同前）双倍工资14400元（以实际工资为准）；4．西格马公司支付刘同海违法解除劳动合同8年的双倍赔偿金约115200元（以实发工资为准）；5．西格马公司赔偿刘同海因公积金造成的损失30万元；6．西格马公司在《大众日报》和《山东法制报》同等位置刊登道歉说明，并赔偿精神损失费1元钱。7．西格马公司侵犯刘同海隐私权，要求西格马公司道歉并赔偿刘同海1元钱。8．西格马公司支付刘同海精神损失费50万元。一审法院认定事实：刘同海自2007年6月1日到西格马公司工作，双方签订三次劳动合同，合同期限分别为2007年6月1日至2010年6月1日，2010年6月1日至2013年6月1日，2013年6月1日至2016年10月10日。自2014年12月17日开始，刘同海委托其家人向济南市社会保险事业局、济南市劳动保障监察大队、济南住��公积金管理中心等部门，投诉西格马公司未依法给刘同海缴纳社保、住房公积金，违法加班、没有年休假等问题。后刘同海以其投诉问题未得到解决需本人亲自到有关部门投诉为由，自2015年4月30日起未再到西格马公司处上班。西格马公司法定代表人汤小牛于2015年4月30日、5月4日、5月5日、5月7日、5月8日、5月11日、5月12日、5月14日、5月15日、5月18日向刘同海发送短信，告知其已旷工的天数及公司规定“一年累计旷工3天，属于严重违纪，公司可以随时解除劳动合同关系而不须支付任何补偿。希望你合法规范你的行为。”西格马公司于2015年5月10日向刘同海邮寄《严重违反公司规章制度通知书》，刘同海拒收。2015年5月18日，西格马公司员工去刘同海家中送达上述通知书，未见到刘同海。后西格马公司又分别于2015年5月25日、2015年5月26日在《大众日报》、《山东法制报》刊登公告，告知刘同海限期回单位，否则将解除劳动合同。2015年5月30日，西格马公司以刘同海连续旷工21天严重违反公司规章制度为由，向刘同海出具《解除劳动合同通知书》。刘同海2014年4月至2015年3月平均工资为6466.8元。2015年7月8日，刘同海向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．西格马公司补缴2007年6月1日以来未缴和少缴的五险一金；2．西格马公司补缴欠缴五险一金和劳动加班费的滞纳金236000元；3．西格马公司支付2007年6月1日至2015年5月加班费232317元；4．西格马公司支付2007年6月1日至2015年5月未休年休假工资140572元；5．西格马公司补发2015年5月双倍工资14400元；6．西格马公司支付违法解除劳动合同赔偿金115200元；7．西格马公司支付精神损失费50万元。该仲裁委作出裁决：
一、西格马公司向刘同海支付2014年1月1日至2015年4月30日未休年休假工资12873.56元；
二、驳回刘同海的其他劳动争议仲裁请求。刘同海不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。另查明，2015年8月18日，济南住房公积金管理中心出具[2015]济住中执字35号案件回复文件，对刘同海的投诉予以回复，认定西格马公司欠缴职工住房公积金，并制定了补缴计划。2015年9月17日，济南市劳动保障监察支队向济南市社保局高新办事处出具《社保稽核提请行政处罚案件反馈意见》，认定西格马公司未按照社保稽核部门的要求配合稽核工作，未按时提供稽核需要的相关资料，并于2015年8月14日对西格马公司下达责令改正文书，又于2015年9月17日向西格马公司送达济人社监罚字（2015）第009号《劳动保障监察行政处罚决定书》，对西格马公司罚款15000元。一审法院认为，刘同海自2007年6月1日起与西格马公司建立劳动合同关系，其依法应享受带薪年假待遇。刘同海要求西格马公司支付2007年6月1日至2015年5月的未休带薪年假工资，因2007年6月1日至2013年的未休带薪年假工资已超过仲裁时效，不予支持；对于2014及2015年度，西格马公司未能举证证明已安排刘同海休假，应支付刘同海该期间未休带薪年假工资，但刘同海2015年4月30日之后未再到西格马公司处工作，因此之后部分不再支持；刘同海享有每年15天带薪年假，2014年5月至2015年4月平均工资为6466.8元，日平均工资297.3元。综上，西格马公司应支付刘同海未休带薪年休假工资（15天+120天÷365天×15天）×297.3元×300%=17775.6元。刘同海要求西格马公司支付从2007年6月1日至2015年5月期间加班费，但未提交充分证据证实加班事实的存在，对其该项请求，不予支持。刘同海自2015年4月30日起未再给西格马公司提供劳动，其要求西格马公司支付2015年5月双倍工资没有事实依据，不予支持。关于刘同海要求西格马公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院认为，西格马公司提交的员工手册上虽无刘同海签字，但刘同海在西格马公司法定代表人连续告知刘同海其旷工天数及公司规定旷工3日即可解除劳动关系，并要求其规范自己行为的情况下，仍然持续旷工长达21天之久，违反了最基本的劳动纪律。在此情况下，西格马公司与刘同海解除劳动合同关系的行为未违反法律规定，刘同海要求西格马公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。关于刘同海要求西格马公司支付未缴纳住房公积金造成的30万元损失，要求西格马公司在《大众日报》和《山东法制报》同等位置刊登道歉说明，并赔偿精神损失费1元钱，以及因西格马公司侵犯刘同海隐私权，要求西格马公司道歉并赔偿刘同海1元钱的诉讼请求，均未��仲裁，不予处理。对于刘同海要求西格马公司支付其精神损失费50万元的诉讼请求，不属于劳动争议，不予处理。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十二条规定，判决：
一、被告济南西格马科技有限公司于判决生效之日起10日内支付原告刘同海2014年至2015年4月30日未休带薪年休假工资17775.6元。
二、驳回原告刘同海的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告济南西格马科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。另，根据一审时刘同海提供的银行账户明细，刘同海2008年至2015年的日平均工资数额��别为：267元、271元、253元、278元、305元、312元、330元、344元。
本院认为，本案系西格马公司与刘同海之间的劳动争议。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。一审法院根据刘同海在西格马公司法定代表人连续告知刘同海其旷工天数及公司规定旷工3日即可解除劳动关系，并要求其规范自己行为的情况下，仍然持续旷工长达21天之久的事实，认定刘同海违反了最基本的劳动纪律，一审判决驳回刘同海要求西格马公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，符合实际，本院予以维持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据��明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。刘同海请求西格马公司支付从2007年6月1日至2015年5月期间加班费，但未能提交充分证据证实加班事实的存在，亦未能提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，一审判决驳回刘同海该项请求并无不当，本院予以维持。鉴于自2015年4月30日起，刘同海未再给西格马公司提供劳动，一审判决驳回刘同海要求西格马公司支付2015年5月双倍工资并无不当，本院亦予以维持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。一审法院查明刘同海所提：西格马公司支付未缴纳住房公积金造成的30万元损失；西格��公司在《大众日报》和《山东法制报》同等位置刊登道歉说明，并赔偿精神损失费1元钱；西格马公司侵犯刘同海隐私权，西格马公司道歉并赔偿刘同海1元钱的诉讼请求，未经仲裁后，决定不予处理于法有据。刘同海所提：5．由于2013年西格马公司还没有给员工交住房公积金，致使刘同海买房用的商业贷款，24万的商业贷款比住房公积金贷款多花1.8万元，请求法院依法判决给上诉人1.8万元的补偿；6．西格马公司在明明能够联系到刘同海和家人的情况下，并且也没有经过警方和当地社区或居委会确认，就违法登报说联系不上，在刘同海维权期间，任何结果都没有确定之前，在大众日报和山东法制报刊登称刘同海旷工，严重侵犯了刘同海的名誉权，要求西格马公司赔偿名誉损失费30万元，并同时在相同报纸上登报赔礼道歉的上诉请求；未经仲裁前置程序，本院亦不予处理。刘同海所提：7．西格马公司在没经过刘同海同意的情况下到刘同海家门口录像，并制成光盘，侵犯了刘同海的隐私权，要求西格马公司赔礼道歉，并赔偿损失1元的上诉请求，一审法院不予处理于法有据，本院予以维持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。刘同海要求西格马公司支付未休年休假工资差额，属于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，刘同海申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制。鉴于2008年至2015年期间，刘同海每年应享受年休假15天，刘同海未休年休假工资中的一倍工资，西格马��司已经正常支付，根据二审查明的刘同海日平均工资数额，2008年至2014年西格马公司应向刘同海支付的未休年休假工资差额分别为：8010元、8130元、7590元、8340元、9150元、9360元、9900元。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。2015年，刘同海在西格马公司工作至2015年4月30日，应休天数为4.93天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，根据二审查明的刘同海2015年度日平均工资数额，西格马公司应当支付刘同海2015年度未休年休假工资差额2752元（344元×4天×200%＝2752元）。一审判决刘同海应得的未休年休假工资差额不当，本院予以纠正。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第2550号民事判决；
二、上诉人济南西格马科技有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人刘同海2008年至2015年4月30日未休年休假工资差额63232元；
三、驳回上诉人刘同海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人济南西格马科技有限公司负担，二审案件受理费20元，由上诉人刘同海负担10元，上诉人济南西格马科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
代理
审判员 许海涛
代理
审判员 王立强
二〇一七年四月一日
书 记 员 郭凯旋 关注公众号“”