山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终176号上诉人(原审原告):浙江宝华控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市三墩镇厚诚路19号。
法定代表人：张忠华，董事长。
委托诉讼代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：山东顺和商贸集团有限公司，住所地临沂市兰山区兰山街道李庄社区居民委员会。
法定代表人：赵玉玺，董事长。
委托诉讼代理人：齐娇，山东舜翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张华鹏，山东舜翔律师事务所律师。上诉人浙江宝华控股集团有限公司（以下简称宝华公司）因与上诉人山东顺和商贸集团有限公司（以下简称顺和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2012）临民一初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝华公司的委托诉讼代理人田宁，上诉人顺和公司的委托诉讼代理人齐娇、张华鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝华公司上诉请求:1.依法撤销原审判决第一、二、四项判决;2.改判顺和公司给付宝华公司工程欠款1047088.36元;3.改判顺和公司给付宝华公司合同约定的工程欠款利息9696963.63元;4.改判顺和公司支付逾期利息5017801.37元。事实和理由:原审判决第一、二、四项认定事不清,适用法律程序不当。
一、原审认定事实错误。1.原审认定工程欠款555594.36元错误,实际的欠款是1047088.36元。2007年9月7日,宝华公司与顺和公司签订《建设工程施工合同》，2008年5月1日宝华公司完成工程将钥匙交付给被上诉人,2008年5月28日顺和公司对工程进行了验收,2009年6月29日审计报告出具后,双方认定工程的总造价105215630.3元。顺和公司支付的工程款总和减去兰山法院判决的1478529.14元,再减去2012年税4424.80元,现在所欠工程款是1047088.36元。而一审法院在认定焦点一:“原告明知被告实际支付913万元,但仍出具1000万元收据,由此可以推定原告认可被告所支出的税金33.6万元,房屋漏水修理费42300元、银行电汇手续费206元、房租费288634元、搬迁费202860元”,原审把其中根本就没有任何证据的房租费288634元、搬迁费202860元推定为宝华公司认可是错误的。原审法院将先出具1000万的收据,后收到913万元的事实情况,颠倒成:先收到913万元,后出具1000万元收据。这种无根据的推断,明显违背了事实真象,事实是:宝华公司于2011年1月21日出具了收据送给顺和公司,由顺和公司法人代表赵玉玺签名批准后,于2011年1月24日通过银行转账给宝华公司。事后,上诉人发现收款数目不对,经询问,才知顺和公司扣款及事项理由,顺和公司扣款没有征得宝华公司的同意,是强行扣留的。对于税金、房屋漏水修理费、银行电汇手续费共计378506元,有证据证实,宝华公司同意承担,而房租费、搬迁费共计491494元,无任何证据证实,宝华公司拒绝承担。原审法院应当认定顺和公司欠工程款1047088.36元,而不应把491494元的房租费、搬迁费从工程款中减去。因此,原审认定工程欠款555594.36元错误,正确的欠款为555594.36元+491494元=1047088.36元。原审法院委托的审计部门对此工程的审计报告中对此也进行了查实,从审计的专业角度进行了论证。得出的结论是欠款数额为1047088.36元。2.原审认定顺和公司应支付2703409.58元利息错误,顺和公司应承担的合同约定利息是9696963.36元。双方在《建设工程施工合同》中约定工程款参照总合同价款,按进度分四个阶段支付,第四阶段的进度款支付的方式是:按照市场价月利息(1分2厘)支付,在竣工后一年内本金及利息付清。同日双方签订了补充协议:将拨付工程款的参照价款由“总合同价款”修改为“总造价”,同时删除了第四阶段须在竣工后一年内本金及利息付清的时间限制。原审人民法院应根据双方签订的合同和双方认可的意见,认定第四阶段的工程欠款计算利息的时间应当为自验收合格后起算,至付清为止。并且顺和公司向原审法院提交的加盖了公章的《山东顺和商贸集团有限公司关于浙江宝华建设集团起诉一案的几点说明》中,也明确表明了顺和公司也认为利息要付至欠款结清为止。根据由原审法院委托审计部门出具的《关于浙江宝华控股集团有限公司与临沂顺和工贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案所涉及的涉案工程余款、利息、逾期利息、违约金情况》鲁鸿会审字(2015)第1033号审计报告(以下简称《审计报告》),按照1分2厘的利息计算结果为9696963.36元。而原审法院却将合同修改的内容错误的认定为:“主要是针对利息计算基数的修改,即将原为工程款的50%变更为25%。对其他内容没有变更”。由此来认定第四阶段的计算利息是按一年的约定来计算利息,并认定利息为:105215630.3元×25%×1.2%×13=4103409.58元,已付利息140万元,尚欠利息为2703409.58元。工程的四个阶段的进度款均是25%,不存在进度款由50%变更为25%的事实。因此,原审认定顺和公司应支付2703409.58元利息错误,顺和公司应承担的合同约定利息是9696963.36元。3.原审漏判逾期利息。上诉人在起诉时,请求第三项就是要求顺和公司承担逾期银行同期贷款利息201万元。根据的事实证据是:宝华公司没有按合同约定的四个阶段的工程进度款支付款项,2009年3月18日,宝华公司致函顺和公司,要求顺和公司按银行同期贷款利率的四倍支付逾期付款的利息。原审法院应当根据宝华公司在一审中提交的由许大勇、李庆江签收的函,在判决书中论证该证据是否符合证据的合法效力,如认定该证据有效,就应该判决被上诉人承担《审计报告》得出的4698146.51元的四倍逾期利息;如认定该证据无效,应根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条:“当事人对欠付工程价利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定,和双方签订合同中的通用条款的第33.3条约定,顺和公司也应支付3220921.73元的银行同期贷款利率的逾期利息。宝华公司在起诉时,请求的第五项是请求判令顺和公司将所欠工程款利息计算至付清为止,而原审法院对宝华公司请求的第三项、第五项做出认定,只是用简单的第四项驳回宝华公司的其他诉讼请求,原审既没有对该项请求的证据加以认定,也没有明确对各项请求决定不予支持。因此,原审法院漏判了宝华公司的对逾期利息和计息起止时间的诉讼请求。
二、原审适用法律程序不当。原审法院未对《审计报告》和涉案证据证明力进行判断,适用法律程序错误。在本案审理期间,2014年9月6日经宝华公司向法院申请,原审法院委托了山东鸿诚会计事务所对工程余款、利息、逾期利息、违约金进行了审计,2015年3月31日作出审计报告,如判定五组证据均为有效,则结论为:工程余款1047088.36元、约定利息9696963.36元、逾期利息5017801.37元、违约金2104312.61元,减去预收的140万元的利息,共计款项是16466165.70元。顺和公司虽未对该审计的款项认可,但是也没有提出重新审计,从法律意义上说,顺和公司对该审计结论是认可的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条、64条规定,原审法院应对《审计报告》和涉案证据,有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。而原审法院却对《审计报告》和其他证据没有做出任何判断,只是陈述:“审计意见中按合同约定月息1分2厘计算,利息为9696963.36元”,因此,原审法院未对《审计报告》的效力和涉案证据进行任何判断,原审法院适用法律错误。根据以上事实和理由,宝华公司认为原审法院认定的工程欠款和约定利息错误,漏判逾期利息,适用法律程序不当,请二审人民法院查明案情,依法改判。顺和公司辩称，一、关于工程欠款问题，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。首先，宝华公司在施工期间占用的24间房屋系顺和公司所有，当时约定到期后需结算房租费，顺和公司于2010年4月26日以《通知》的形式向宝华公司告知，让其于2010年4月30之前缴纳2009年1月至2010年12月份的市场管理费即房租费（859.03平米，平均14元/平米，合计24个月）共计28.8634万元，逾期不缴纳，市场管理费用从工程款中扣除。但到期后，宝华公司并没有支付过任何费用，并且拒绝将房屋内施工设备工具等物品搬离。无奈之下，顺和公司只能雇佣他人将宝华公司的施工设备、木材用料等物品搬离出房屋，因此还产生了必要的搬迁费用,有《天源二期零工价格明细表》、《搬运宝华建筑公司机具模板》予以作证。其次，2011年1月21日宝华公司给顺和公司开具1000万元收据一张，顺和公司向宝华公司支付913万元，结合这两点足以证明，宝华公司认可超出部分的费用（包括税金33.6万元、房屋漏水修理费4.23万元、银行电汇手续费206元、房租费28.8634万元、搬迁费20.286万元）理应由自己承担。结合以上两点，顺和公司现在仅欠宝华公司工程款555594.36元，一审法院关于尚欠工程款数额的事实认定是清楚准确的，应予维持。
二、关于工程款利息问题，宝华公司的上诉理由毫无事实与法律依据，应予驳回，相反，应当按照顺和公司的上诉请求予以修正。1.2007年9月7日，双方签订了关于临沂天源国际物流园工程的《补充合同》，其中第三条已就工程款数额、支付时间、支付方式、支付利息等做出了明确的约定，因此可以很明确得出利息的计算基数应当是双方合同约定的价款8000万元的25%，利率应按双方约定的1分2厘计算。2.宝华公司将顺和公司提交的《山东顺和商贸集团有限公司关于浙江宝华建设集团起诉一案的几点说明》内容的意思肆意曲解、夸大。首先，一审法院以10522万元为基数计算2008年5月30日至2009年6月30日的工程款利息，实属认定基数有误。《工程结算审核定单》出具的时间是2009年6月29日，结算价为10522万元，但按照合同约定，在2008年5月30日至2009年6月30日期间，仍应当按照8000万元的25%为基数计算利息，一审法院不应当按照在此期间尚未得出的结算价作为基数来计算利息。其次，在《几点说明》中的“故剩下50%工程款计息起止时间应为竣工验收一年后至结清合同价款止”一句很明确，是指至双方合同约定的结清合同价款8000万元止，所以利息应以合同价款8000万元的25%为基数计算，超过8000万的25%的部分双方从未达成过任何利息约定，因此超过部分不应当计算利息。所以应当支付的利息应以合同价款8000万元的25%为基数，具体计算应为8000万×25%×1.2%*13=312万，扣除答辩人已经支付的140万元利息，仅尚欠工程款利息172万元。
三、原审判决并没有漏判逾期利息问题。首先，从本案2014年5月5日在临沂市中级法院开庭审理的庭审笔录中（第217页）“法庭总结争议焦点为：…四、被告应否给付原告逾期的银行贷款利率四倍计201万元？…”很明显的看出，原审法院已经将有关逾期利息作为焦点四纳入审理范围，并且双方针对逾期利息各自陈述了观点（第221页）。其次，因关于逾期利息问题双方并没有约定过，本就不该支持，故原审法院已经将逾期利息问题一并放在判决内容第四项“驳回原告浙江宝华控股集团有限公司的其他诉讼请求”之中，没有必要再特写一条展开说明。此外关于逾期利息，顺和公司认为：1.双方在《建设工程施工合同》及《补充合同》中均没有约定过逾期利息，双方在合同中约定了按照市场价利息（1分2厘）计息；2.首先，根据双方签订的《建设工程施工合同》第30条约定：“其他变更，合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决”，第47条：补充条款，双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际，经协商一致后，可对本通用条款内容具体化、补充或修改，在专用条款内约定”。在本案工程中，答辩人的工程师是祝玉华，并且规定了工程师的各项职责，在建筑施工中，工程师的职责重大，如需变更，承包方与发包方应协商一致后在原合同中备注变更或另行签订书面文件；其次，李庆江在本工程中既不是答辩人的工程师也不是代表人，收到该《函》并不代表答辩人对该《函》予以认可或承诺，而且宝华公司的几份函告均涉及涉案工程的工程价款变更、利息等重大合同变更内容，这些重大合同变更内容将使顺和公司的义务大大增加，因此顺和公司不可能仅仅一个签字就草率确认，也不符合常情。因此宝华公司提交的2009年3月18日的《函》对于顺和公司没有任何约束力，并且宝华公司要求按同期银行贷款利息的四倍支付利息不符合法律规定。结合以上两点，顺和公司认为原审法院既没有漏审更没有漏判问题的存在。
四、原审法院不存在法律程序不当问题。建设工程合同案件的事实部分及其履行行为合理性的判断涉及大量工程专业问题，因此很多时候涉及审计等鉴定程序，但是司法鉴定只能针对部分法律事实提供意见，而对于案件的法律适用、责任判断等法律问题，法院有权利也应当独立作出判断和决定。根据原审判决书第10页第一段的内容“上述事实，由当事人陈述、建设工程施工合同及补充合同、审计报告、支款收据、往来函及报告、协议书、生效法律文书、完税凭证的证据证实，均已收录在卷”，说明原审法院已经将审计报告纳入案件考量，但审计报告仅仅是为法律事实提供参考，法院应当结合全部案件事实综合考量判断，不能说原审法院没有做出对宝华公司有利的判决就认为原审法院没有对审计报告作出判断。综上所述，顺和公司认为宝华公司的上诉请求、事实与理由毫无法律依据，严重违背事实。因此恳请贵院驳回宝华公司的上诉请求。顺和公司上诉请求:
一、原审判决认定顺和公司支付利息4103409.58元属于认定事实错误;判决顺和公司支付违约金2104312.61元处理不当,违约金判决太高。原审判决认定事实、适用法律、判处决定均不正确,请求二审法院撤销原判,重新审理,依法予以改判或发回重审。
二、一、二审诉讼费由宝华公司承担。事实和理由:
一、原审法院利息计算基数错误,应该按照补充合同约定的基数8000万元的25%计算利息,原审判决按照审计结果105215630.58元的25%作为基数计算利息不当。2007年9月7日双方签订《临沂天源国际物流园工程补充合同》，在该工程补充合同中明确约定了工程款支付方式和依据。“完成总造价工程量的50%时,甲方付总价的25%(约2000万元)给乙方,工程完成甲方再付25%(约2000万元)给乙方。验收合格后,甲方一年内付余下部分的50%给乙方,剩下50%按市场价利息(1分2厘）付给乙方。”由此可以看出,计算利息的基数是补充合同约定的工程款8000万元的25%,即应付利息是80000000元×25%×1.2%×13=3120000元。顺和公司已付利息140万元，尚欠利息为31200001400000=1720000元，并不是原审法院所判定2703409.5元。显然,原审法院按工程审计结果105215630.3元的25%作为基数计算利息,认定事实错误。
二、原审判决顺和公司支付违约金2104312.61元处理不当,违约金判决太高,违反事实和法律规定,请求二审法院予以调整。最高人民法院关于适用合同法解释二第二十九条的规定，“当事人约定的违约金过高请求予以减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平和诚实信用原则予以衡量,并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。原审法院已按工程造价审计结果全额的25%判决上诉人支付利息4103409.58元,又判决上诉人按工程造价审计结果2%支付违约金2104312.61元,远远超出宝华公司的实际损失。由此,原审判决处理不当,违约金判决太高,请求法院予以调整。综上所述,上诉人认为原审判决认定事实、适用法律、判处决定均不正确,请求二审法院撤销原判,重新审理,依法予以改判或发回重审。宝华公司辩称，1.在双方签订建设施工合同及补充协议时，工程造价仅仅是一个暂定价，在工程款支付方式约定中明确载明约2000万元，并没有说就是2000万元，所以，顺和公司以2000万元作为基数计算利息这一上诉理由是没有任何道理，也是违背工程款支付最基本常识，所以不应支持。2.涉案工程总造价一亿元以上，顺和公司从开始施工就没有任何资金支付，自2007年工程开工就一直由宝华公司垫款，到合同约定的总造价工程量的50%时顺和公司才支付25%，宝华公司为其垫付了25%，工程全部完成后顺和公司再付25%，按照合同约定才能付到50%，宝华公司要为其垫付50%的工程款约5000余万元，法院判决总价款2%的违约金有明确的合同约定，同时这2%的违约金连5000万元贷款利息的一半都不到，所以根本不存在顺和公司主张的违约金过高问题。即便是宝华公司主张了相应的欠款利息也不属于过高，根据2011年全国法院民事审判会议纪要的相关规定，只要逾期利息违约金合计不超过同期贷款利率的四倍就应当保护，本案显然判决200多万元的违约金没有超出贷款利率的四倍，同时，这200多万元的违约金相对于一亿元的工程总造价来说连2%都不到，所以不属于法律规定的违约金过高的情形。3.宝华公司自2007年就为顺和公司垫资经营，至今顺和公司拖欠本金及利息未付清，造成宝华公司负债累累，已经严重违背诚实信用原则，请求法院依法判决驳回顺和公司的上诉请求。宝华公司向一审法院起诉请求：1.请求判令顺和公司支付工程余款233.8万元；2.请求判令顺和公司按合同约定支付利息911.33万元（减已付140万元）；3.请求判令顺和公司支付逾期追加银行同期贷款利息的四倍201万；4.请求判令顺和公司支付违约金210.44万元；5.请求判令顺和公司支付233.8万工程款利息计算到付清为止。一审法院认定事实：2007年9月7日，宝华公司与顺和公司签定《建设工程施工合同》，主要内容为：
一、工程名称：临沂天源国际物流园工程，工程范围：1#、2#、3#、4#、7#、8#、9#、10#楼等及门面房、网架、附属工程，资金来源：自筹；
二、合同工期：开工日期：以开工报告批准日为准；竣工日期：其中1#、2#、3#、4#、7、#、8#、9#、10#楼施工工期为120天，其它楼及门面房工期为6个月（网架及附属工程除外），合同工期总日历天数约180天。
三、工程质量标准：合格。
四、合同价款暂定54519380元（伍仟肆佰伍拾壹万玖仟叁佰捌拾元）。
五、工程款支付：完成总工程造价工程量50%时，甲方（顺和公司）付总合同价款的25%（约2000万元）给乙方（宝华公司），工程完成甲方再付合同价款的25%（约2000万元）给乙方。验收合格后，甲方壹年内付余款部分的50%给乙方，剩下的50%按市场价月利息(1分2厘)付给乙方，并在竣工后一年内本及利息付清，网架及附属工程的工程款支付与土建付款方式相同。
六、违约责任：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：本工程没有预付款，本合同通用条款24.6款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不按补充合同约定支付工程款（进度款），承包人可停止施工，发包人赔偿承包人由此造成的一切损失并承担违约责任。本合同通用条款第33.3约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款33.3执行；双方约定其他责任：承包方未按承包合同约定的工期完成，每推迟一天（在十天以内）每天罚两千元，推迟十一至三十天内（从第十一天开始计）每天罚四千元，推迟一个月（从第三十一天开始计）以上每天罚八千元，罚款总额不超过总价的2%。发包人未按合同约定支付工程款及决算款的，发包人赔偿承包人由此造成的一切损失，承担违约责任，并支付违约金，违约金金额为总造价的2%。二期工程在一期工程完成一个月内开工，如不能按时开工，发包人在两个月内付清一期工程的全部决算款。同日，双方另行签定《临沂天源国际物流园工程补充合同》，约定：
一、施工范围：根据施工图纸设计的所有内容，及其变更内的施工内容。
二、工程竣工结算的依据：1、山东省2003年建筑安装工程消耗量定额，山东省2006年建筑安装工程价目表。2、临沂天源国际物流园工程取费标准，因乙方垫资，双方约定，建筑工程类别取费为二类与三类的中间值，并执行相关的政策性文件。3、临沂天源国际物流园工程施工材料价格按市场价，双方考察确定，另加采保费、运输费、装卸费、损耗费。4、临沂天源国际物流园工程竣工结算：按设计的施工图及监理、甲方签字盖章确认的施工图和变更联系单（根据变更，增加或减少），结合实际施工，按实结算。
三、工程款支付方式和依据：工程款支付方式：完成总造价工程量的50%时，甲方付总造价的25%（约2000万元）给乙方，工程完成甲方再付25%（约2000万元）给乙方。验收合格后，甲方一年内付余下部分的50%给乙方，剩下50%按市场价利息（1分2厘）付给乙方。乙方进场后一星期内，甲方应归还300万元投标保证金给乙方，剩余部分按形象进度返回。
四、合同工期和开工日期：1#、2#、3#、4#、7#、8#、9#、10#楼施工工期为120天，除人力不可抗拒因素外（网架、门面房及附属工程除外）。开工日期：以开工报告为准，其他楼及门面房工期约为6个月（除网架、门面房及附属工程外），网架及附属工程待土建工程验收后再施工。
五、乙方进场后，由于甲方施工手续不完备而造成的一切后果由甲方承担。二期工程在一期工程完成后必须在一个月内开工。
六、本补充合同与双方签订的建设工程施工合同有相抵触之处，以本补充合同为准。2007年11月19日，宝华公司给顺和公司出具《报告》，内容为：“我公司总承包的天源国际物流园工程，于2007年9月29日我项目部开始对2#、3#、4#、7#、8#、9#楼开始定位，因为当时只有六幢楼施工图。定位后发现2#、7#楼一半的基础在池塘上，当时确定池塘深基础处理有贵指挥部负责。贵部对7#楼的池塘处理用了二十多天的时间。7#楼处理完后贵部改变主意把2#楼的深基础由我项目部处理。这样，2#楼的基础处理就延误了一个月。其余楼的施工图是在十月二十三日交给我项目部，十一月二日进行图纸会审，整个工程全部具备施工条件至今也就只有二十几天的时间。针对这实际情况，我项目部也在积极的采取各种措施，对每个班组制定具体的施工计划。比如增加劳动力，加大资金的投入，增加机械设备，模板、方木本可以每幢之间周转现全面铺开，能加班的全部加班，浇筑混凝土增加防冻剂，尽全力采取将影响基础工期的时间从主体及附属工程中抢回。9#楼争取在十一月底结构封顶，3#、4#、8#楼计划十二月初结构封顶。”顺和公司工作人员李庆江签收了此报告。宝华公司于2008年3月3日发函给顺和公司，内容为：“本公司项目部施工的临沂天源国际物流园一期工程主体已基本结顶，工程量已完成总工程量的70%，根据双方合同约定，工程量完成总工程量50%时，贵部应支付总工程的25%为二千万给我项目部（补充合同总工程款为八千万），我项目部并于2007年12月31日上报工程量给贵部审核，而实际到目前为止仅支付一千五百万元。现工程已入抢工期的关键时候，工程急需采购材料，需投入大量资金，对我项目部造成了极大的资金压力。另外，由于去年11月以来所有建筑材料猛涨，如钢材每吨涨了一千五百左右等，使工程造价增加一千多万元，使我项目部面临着更大的资金压力，因此，我项目部强力要求，望贵部按合同履行，确保工程资金到位，使本工程顺利进行，并应追加支付因材料上涨的工程款五百万元，避免因资金紧缺延误工期。”顺和公司工作人员李庆江签收了此函。2008年4月1日，宝华公司给顺和公司报告，主要内容为：“我公司承建的物流市场一期工程116号楼土建、安装按合同约定时间已完成（不包括网架及马路附属工程），但贵公司多次要求我项目部，网架及马路附属工程在五月底六月初也必须完成。合同约定网架及附属工程待土建工程完成后再施工，因网架及马路附属工程量大、施工难度高、又不能同时施工，按国家定额工期需5个月。我项目部会尽最大努力去做，但我公司项目部要求贵公司全力配合解决以下两个问题：1、逾期的工程款及时支付以便下道工序顺利进行。2、补偿合理的赶工费。”顺和公司工作人员李庆江在报告上签名。2008年5月1日，宝华公司完成工程后将钥匙交付给顺和公司，顺和公司工作人员李庆江在钥匙移交手续上签名。宝华公司施工完毕后，2008年5月28日2008年5月29日，双方对工程进行验收，并在《竣工验收单》加盖了公章，工程经验收评定为合格。2009年3月18日，宝华公司致函顺和公司，内容为：“由我公司总承包的天源国际物流园工程竣工已达十个多月，该工程的竣工决算初审报告已经完成，工程造价约为一亿零伍佰万左右。根据签订的合同约定，工程完工支付工程总价的50%，工程完工后一年内付工程总价的75%。贵司到目前为止仅付我公司工程款为4630万元，与合同约定工程完工支付到工程总价的50%还相差600万元左右，再过60天，贵公司还要支付25%的工程款计2625万元，合计应按合同付款3225万元。本工程垫资幅度大，工程垫资已对我公司造成相当大的压力，为了承诺兑现合同，我公司为项目部作担保，由项目部向社会集资资金，并且利息较高，月息接近三分，如因贵司的工程款支付不及时，将导致该工程要支付高额的财务成本而亏本。为此，我公司恳请贵司严格按合同承诺兑现，到五月底应支付我司工程款三千二百万元左右，否则，我公司要求贵司承担违反合同的违约责任，并弥补由于贵司造成的我项目部的财务成本增加。按同期银行贷款利息的4倍贴付，特此函告！”顺和公司工作人员许大勇、李庆江签收了此函。经顺和公司申请，临沂中山咨询公司于2009年6月29日对4#、5#、9#、10#、12#、14#、15#及附属工程审计后作出工程价报告书，认定该部分工程造价为43225817.38元。临沂德诚工程造价有限公司于2009年6月29对2#、3#、6#、7#、8#、16#及综合楼工程进行审计后作出工程造价报告书，认定该部分造价共计61997885.66元。其中，双方认可宝华公司所施工的工程造价共计为105215630.3元。在两份审计报告中，宝华公司工作人员鲍俊、顺和公司工作人员李庆江等人签名，并加盖公章。2011年1月27日，临沂市鑫泰建筑工程有限公司因建筑施工合同纠纷起诉宝华公司、临沂东宏板材家俱有限公司，要求宝华公司、临沂东宏板材家俱有限公司支付工程款1478529.14元及利息。2011年8月24日，临沂市兰山区人民法院作出（2011）临兰民初字第415号民事判决，判决临沂东宏板材家俱有限公司偿还临沂市鑫泰建筑工程有限公司工程款1478529.14元及利息。该1478529.14元工程款已被审计部门审计在宝华公司名下。宝华公司给顺和公司出具的收款记录为：2008年1月8日至2012年10月17日付款共计106060035.94元（包括临沂市鑫泰建筑工程有限公司工程款的1478529.14元）。其中，宝华公司于2011年1月21日为顺和公司出具的一张1000万元收据，双方均认可实付913万元。其中，顺和公司代宝华公司交纳税金33.6万元，房屋漏水修理费42300元，银行电汇手续费206元，共计378506元，宝华公司认可应属其承担。顺和公司公司主张房租费288634元、搬迁费202860元，应由宝华公司承担，宝华公司予以否认，无证据证明该些费用由宝华公司产生。宝华公司认可给付工程款102685588元及利息140万元，共计104085588元。2014年9月6日，宝华公司向一审法院提交申请，要求对双方约定的顺和公司应付给宝华公司的部分工程款的利息进行审计。一审法院委托山东鸿诚会计事务所审计。诉讼中，双方利息计算的起算时间无异议，但对截止时间存在异议。宝华公司认为该所于2015年3月31日做出鲁鸿会专审字（2015）第1033号审计报告，审计意见中按合同约定月息1分2厘计算，利息为9696963.63元。宝华公司支付审计费160000元。上述事实，有当事人陈述、建设工程施工合同及补充合同、审计报告、支款收据、往来函及报告、协议书、生效法律文书、完税凭证等证据证实。一审法院认为，宝华公司与顺和公司签订的《建设工程施工合同》、《临沂天源国际物流园工程补充合同》，是双方真实意思表示，合法有效，双方应当全面履行合同。本案的主要焦点是：
一、顺和公司尚欠宝华公司工程款数额。
二、顺和公司应给付宝华公司部分工程款利息数额。
三、顺和公司是否构成违约及违约金数额。关于焦点一，双方认可经审计部门审计，宝华公司施工的工程造价为105215630.3元（包括临沂市鑫泰建筑工程有限公司工程款的1478529.14元）。顺和公司付款后，宝华公司共计给顺和公司出具收到条106060035.94元（包括临沂市鑫泰建筑工程有限公司工程款的1478529.14元）。其中，宝华公司于2011年1月21日为顺和公司出具的一张1000万元收据，双方均认可实付913万元。超出部分为：纳税金33.6万元，房屋漏水修理费42300元，银行电汇手续费206元，共计378506元，宝华公司认可应属其承担。顺和公司主张房租费288634元、搬迁费202860元，应由宝华公司承担，宝华公司予以否认。宝华公司明知顺和公司实际支付913万元，但仍出具1000万元收据，由此可以推定宝华公司认可顺和公司所支出的税金33.6万元，房屋漏水修理费42300元、银行电汇手续费206元、房租费288634元、搬迁费202860元费用应由宝华公司负担。关于140万元利息问题，2012年1月16日，顺和公司给付宝华公司300万元，在收据上载明事由为“浙江宝华集团东宏板材公司物流市场工程款及部分利息。”该收据有赵玉玺和李庆武签字。当日由宝华公司和顺和公司工作人员鲍俊、李庆武签订的协议书中，也明确约定顺和公司给付宝华公司利息140万元。因此，该300万元中有160万元工程款。综上，顺和公司尚欠宝华公司工程款为：105215630.3元（106060035.94元1400000元）=555594.36元。关于焦点二,双方约定的利息是对顺和公司不能按工程进度支付工程款而所给予的宝华公司补偿。《建设工程施工合同》约定：验收合格后，甲方壹年内付余款部分的50%给乙方，剩下的50%按市场价月利息(1分2厘)付给乙方，并在竣工后一年内本金及利息付清。同日双方签订《临沂天源国际物流园工程补充合同》，对工程款支付方式进行了修改，修改内容为：甲方一年内付余下部分的50%给乙方，剩下50%按市场价利息（1分2厘）付给乙方。在工程款支付方式和依据方面，从双方修改的内容可以看出，主要是针对利息计算基数的修改，即将原为工程款的50%变更为25%。对其他内容并没有变更。因此，对工程款的支付及利息的计算期限均按原合同约定。从《建设工程施工合同》和《临沂天源国际物流园工程补充合同》的约定可以得出，顺和公司将全部工程款的50%在工程验收合格后一年内，其中25%的工程款以1分2厘计算利息。涉案工程于2008年5月29日验收，则余下的50%工程款应于2008年5月30日至2009年5月30日付清。但是，双方对工程造价的审计结果直至2009年6月29日才予以确认。因此，计算利息起止日期应为2008年5月30日至2009年6月30日。顺和公司应给付宝华公司的利息为：105215630.3元×25%×1.2%×13=4103409.58元。顺和公司已付利息140万元，尚欠利息为4103409.581400000=2703409.58元。关于焦点三，顺和公司未按约定全面履行给付工程款义务，也未按约定支付利息，其行为已构成了违约，应当承担违约责任。双方在《建设工程施工合同》约定，发包人未按合同约定支付工程款及决算款的，发包人赔偿承包人由此造成的一切损失，承担违约责任，并支付违约金，违约金金额为总造价的2%。违约金为：105215630.3元×2%=2104312.61元。综上,顺和公司尚欠宝华公司工程款555594.36元，应给付宝华公司利息为2703409.58元，因违约应给付宝华公司违约金为2104312.61元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决：
一、山东顺和商贸集团有限公司于本判决生效后十日内给付浙江宝华控股集团有限公司工程欠款555594.36元；
二、山东顺和商贸集团有限公司于本判决生效后十日内给付浙江宝华控股集团有限公司工程款利息2703409.58元；
三、山东顺和商贸集团有限公司于本判决生效后十日内支付浙江宝华控股集团有限公司违约金2104312.61元；
四、驳回浙江宝华控股集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106794元，由临沂浙江宝华控股集团有限公司负担70484元，由山东顺和商贸集团有限公司负担36310元；审计费160000元，由浙江宝华控股集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方认可山东顺河商贸集团有限公司系临沂顺河工贸有限公司所变更而来。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题是:1.原审判决认定工程欠款为555594.36元是否正确;2.原审判决认定利息2703409.58元是否正确;3.原审判决驳回宝华公司关于支付利息的其他诉讼请求是否正确;4.原审判决违约金2104312.61元是否应当调整。
一、关于原审判决认定工程欠款555594.36元数额是否正确的问题。双方当事人争议的问题在于房租费288634元、搬迁费202860元应否由宝华公司承担。根据
经审理认定的事实，2011年1月21日，宝华公司向顺和公司出具1000万元收据，顺和公司向宝华公司转账913万元，对于款项差距中的税金33.6万元、房屋漏水修理费42300元、电汇手续费206元，宝华公司予以认可。对于顺和公司主张宝华公司应承担的房租费288634元、搬迁费202860元，宝华公司不予认可，认为该两笔款项不应由宝华公司承担，该两笔款项属于欠付工程款，需计入应付工程款总额。对此，
本院认为，本案双方当事人均认可宝华公司出具的1000万元收据在顺和公司付款913万元之前，系先出具收据后进行付款，故一审法院关于宝华公司明知实际付款913万元，但仍出具1000万元收据，从而推定宝华公司认可房租费、搬迁费由其承担的理由不当，不能据此直接认定房租费、搬迁费由宝华公司承担。对于顺和公司主张的房租费288634元，尽管双方不存在书面租赁合同，但对于顺和公司提出的租金计算依据，宝华公司并未提出合理的反驳事由，亦未否认其实际占有房屋及应承担租金，根据案涉工程价款超过1亿元的实际情况，存在着不签订书面租赁合同的履约基础，结合顺和公司主张其进行强制搬迁的事实，可以印证双方之间存在事实上的房屋租赁关系，综合全案情况，对于顺和公司主张的房租费288634元，应予支持。但是，对于顺和公司主张的搬迁费202860元，其未提供充分的证据支持，宝华公司不予认可，不宜认定由宝华公司承担，应计入欠付工程款总额。据此，应认定顺和公司欠付宝华公司工程款为758454.36元（555594.36元+202860元）。
二、关于原审判决认定利息2703409.58元是否正确的问题。顺和公司主张应当以双方合同约定的8000万元合同总价款基数计算为3120000元，宝华公司主张利息应当按照案涉审计报告计算认定为9696963.36元。对此，
本院认为，案涉合同中的工程价款为约数，双方约定了工程款的计价依据，关于付款比例及支付利息的约定，应当按照工程的实际造价进行认定，故顺和公司关于应以补充合同约定的8000万元为计算基数计利息的上诉请求，与双方关于支付工程总造价25%利息的约定不符，因该请求缺乏合同依据，本院不予采纳。对于宝华公司提出应以审计报告计算结果作为依据的问题,原审法院并未完全采纳审计报告意见，而是根据双方合同约定，以工程总价款的25%,计算至工程价款的确定之日，以1分2厘计息，符合双方合同中关于“工程验收合格后，甲方一年内付余下部分的50%给乙方，剩下50%按市场价利息（1分2厘）付给乙方”的约定，故对于该部分利息的认定，并无不当，应予维持。对于宝华公司主张的2009年6月30日以后的利息支付问题，在第三个焦点问题中论述。
三、关于原审判决驳回宝华公司支付利息的其他诉讼请求是否正确的问题。宝华公司在上诉中提出支付欠付工程款的利息问题，包括施工过程中的前期迟延支付工程款利息问题和以总价款25%为基数支付至款项付清之日的问题。对于前期迟延支付工程款利息问题，宝华公司在一审中并未提出，二审中顺和公司不予认可，超出了本案审理范围，其可另行主张权利。对于宝华公司请求按照1分2厘的约定计算至款项付清之日的问题，因双方在合同中约定“剩下50%按市场价利息（1分2厘）付给乙方”，双方并无支付利息截止时间的限制，所欠款项利息应支付至付清之日。对于双方约定的1分2厘利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因考虑到本工程存在垫资情形，双方对总价款的一部分即25%进行了较高的利息约定，在第二焦点问题中已支持了宝华公司关于按照约定利息计算至工程价款确定之日的请求，且双方存在着工程款约定为约8000万元，至2009年6月30日双方才最终确定工程价款的情形，故对于2009年6月30日之后的欠付工程款利息，应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为宜，以欠款数额为基数，自2009年7月1日起计算至款项实际付清之日。
四、关于原审判决违约金2104312.61元是否应当调整的问题。原审判决根据案涉合同约定的内容，即发包人未按合同约定支付工程款及决算款的,发包人赔偿承包人由此造成的一切损失，承担违约责任，并支付违约金，违约金金额为总造价的2%。根据总工程造价105215630.3元×2%计算为2104312.61元。对此，
本院认为，由于本案存在双方当事人仅对部分欠付款项约定利息的情形，在第三个焦点问题中，对于2009年6月30日后欠付工程款利息，按照银行同期贷款利率而未按照双方约定的月1分2厘进行计算，已经对利息进行了酌情认定。顺和公司主张双方合同约定的违约金过高应予以调减，但未举出相应证据予以证实，本院不予支持。综上，上诉人宝华公司的上诉请求部分成立。上诉人顺和公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条规定，
判决如下：
一、维持山东省临沂市中级人民法院（2012）临民一初字第172号民事判决第二项、第三项；即山东顺和商贸集团有限公司于本判决生效后十日内给付浙江宝华控股集团有限公司工程款利息2703409.58元、违约金2104312.61元；
二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2012）临民一初字第172号民事判决第四项；
三、变更山东省临沂市中级人民法院（2012）临民一初字第172号民事判决第一项为：山东顺和商贸集团有限公司于本判决生效后十日内给付浙江宝华控股集团有限公司工程欠款758454.36元；
四、山东顺和商贸集团有限公司于本判决生效后十日内支付浙江宝华控股集团有限公司迟延支付工程款利息，以2009年7月1日所欠工程款数额为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2009年7月1日计算至款项实际付清之日；
五、驳回浙江宝华控股集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担按一审判决执行,二审案件受理费106794元，由上诉人浙江宝华控股集团有限公司负担50000元，上诉人山东顺和商贸集团有限公司负担56794元。本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
代理
审判员 马 丽
代理
审判员 孔祥昆
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 马抒祺 来源：