辽宁省沈阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）辽01刑终11号原公诉机关沈阳市皇姑区人民检察院。上诉人（原审被告人）丁文昌，男，1972年2月17日出生于黑龙江省尚志县，汉族，初中文化，无职业，捕前住沈阳市皇姑区（户籍地黑龙江省哈尔滨市尚志市）。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月28日被刑事拘留，同年6月2日以涉嫌犯破坏公用电信设施罪被逮捕。现羁押于沈阳市皇姑区看守所。辩护人祖鸿鑫，辽宁希光律师事务所律师。沈阳市皇姑区人民法院审理沈阳市皇姑区人民检察院指控原审被告人丁文昌犯诈骗罪一案，于2016年10月27日作出（2016）辽0105刑初554号刑事判决。
被告人丁文昌不服原判，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月28日依法公开开庭审理了此案。沈阳市人民检察院检察员郎杰出庭履行职务，原审被告人丁文昌及其辩护人祖鸿鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月16日至4月28日期间，被告人丁文昌驾驶辽ARXX**黑色现代轿车行驶于沈阳市皇姑区北陵大街、崇山东路等地，在车内开启伪基站群发短信设备，向不特定人群发诈骗短信共计315639条。后被告人丁文昌在沈河区中山路与望云寺交汇处被抓获，伪基站设备被扣押。经检测，该伪基站设备实效发射时，将对中国移动或中国联通的正常通信业务造成阻断。上述事实有原公诉机关提供，并经庭审质证、认证的证人杜某某、李某某等人证言，扣押决定书、清单及物证照片，电子物证检查笔录，远程勘验工作记录，中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告，关于伪基站设备认定书，被告人丁文昌的供述等证据证实。原审法院认为，被告人丁文昌以非法占有为目的，冒充银行客服发送虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪。被告人丁文昌能够如实供述犯罪事实，且系犯罪未遂，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，判决被告人丁文昌犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币四万元（已交纳）。上诉人丁文昌的上诉理由是：拘捕时认定发送短信4万多条，起诉和原判认定变成30多万元，短信条数是推断出来的，与实际严重不符。其辩护人提出如下辩护意见：最高法关于诈骗案件司法解释第五条适用的前提是诈骗数额难以查证，而本案根本就没有诈骗数额，原判认定被告人构成诈骗罪（未遂）证据不足；鉴定报告认定的发送短信条数形成原因不清，数量不准确；被告人丁文昌在本案中系从犯，被告人具有坦白、初犯、悔罪情节，建议二审法院查清事实，依法改判。出庭检察员的意见是：对于诈骗短信条数由具有鉴定资质的机构和人员作出，检验程序合法，并由鉴定机构补充了说明，内容客观真实，应予采信；被告人丁文昌的行为同时构成扰乱无线电管理秩序罪和诈骗罪，属想象竞合犯，应以处罚较重的诈骗罪定罪；本案未将所谓的雇佣者抓捕到案，原审法院也未将其以共犯身份进行处理，认定其从犯没有相应法律依据，原判量刑适当。经二审审理查明，上诉人丁文昌利用伪基站发送诈骗短信犯罪的事实、证据，与原审判决认定相同，本院审理期间没有发生变化，本院依法予以确定。同时，上诉人及其辩护人在本院审理期间亦未提供新的证据。
本院认为，上诉人丁文昌明知雇佣者以非法占有为目的，冒充银行客服发送虚假信息以骗取他人财物，仍接受雇佣实施向不特定多数人发送诈骗短信行为，情节特别严重，其行为构成诈骗罪（未遂）。对于上诉人丁文昌及其辩护人对原判认定诈骗短息发送条数提出的异议，经查，涉案发送诈骗短息相关设备当场扣押，鉴定检验机构依据有关检验技术规范，通过对扣押设备的检验得出的相关数据，具有客观性、合法性，应予采信，且上诉人在侦查阶段及一审庭审中对上述检验数据亦未提出异议，检验所得数据亦在上诉人侦查阶段供述数据范围内，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。控辩双方就上诉人丁文昌是否构成诈骗罪及从犯的争议问题，经查，原公诉机关指控及原审判决认定上诉人丁文昌利用伪基站发送诈骗短信31万余条，对正常通讯业务造成阻断，根据卷内现有指控证据，只能认定被告人丁文昌接受雇佣明知所发送短信系诈骗短信，为挣取高额报酬仍然实施发送行为，认定构成诈骗罪需要认定被告人主观上以骗取他人财物为目的，而本案单独就被告人而然，主观上显然是为挣取高额报酬。只有将被告人丁文昌的客观行为与雇佣其发送诈骗短信的“四儿”向不特定多数人实施诈骗的主观目的结合起来考察，才能认定被告人亦具有帮助雇主骗取他人钱财的主观目的。而在电信诈骗犯罪活动中，发送诈骗短信只是整个电信诈骗犯罪活动其中的一个环节，在未参与电信诈骗组织、策划、预谋情形下，实施犯罪其中一个环节的被雇佣者属于从犯，也是类似案件类似情形通常的认定原则。故出庭检察员认为被告人构成诈骗犯罪的意见，及辩护人提出的被告人丁文昌系从犯的辩护意见，本院予以采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人具有从犯情节，属于适用法律不当，量刑畸重，应予纠正、调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105刑初554号刑事判决中对原审被告人丁文昌的定罪部分及刑罚的附加刑部分，即被告人丁文昌犯诈骗罪，并处罚金人民币四万元（已交纳）。
二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105刑初554号刑事判决中对原审被告人丁文昌的量刑部分，即判处有期徒刑五年八个月。
三、判处上诉人丁文昌有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2019年10月27日止）本判决为终审判决。
审判长 刘大勇
审判员 张立伟
审判员 范 哲
二〇一七年三月二十七日
书记员 贾天月 来源：