山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终274号
上诉人（一审原告）：垦利县滨海种鸡场，住所地山东省东营市垦利县垦利街道办事处后苟村。
主要
负责人：程美秀，总经理。
委托诉讼代理人：宋爱香，山东高格律师事务所律师。
被
上诉人（一审被告）：中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司胜利采油厂，住所地山东省东营市东营区西四路213号。
主要
负责人：高国强，厂长。
委托诉讼代理人：杨红光，男，1971年2月17日出生，汉族，胜利采油厂职工，住山东省东营市东营区。上诉人垦利县滨海种鸡场（以下简称滨海种鸡场）因与被上诉人中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司胜利采油厂（以下简称胜利采油厂）环境污染责任纠纷一案，不服东营市中级人民法院（2014）东环保民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人垦利县滨海种鸡场主要负责人程美秀及其委托诉讼代理人宋爱香，被上诉人中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司胜利采油厂的委托诉讼代理人杨红光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滨海种鸡场上诉请求：依法撤销一审判决，改判由被上诉人赔偿上诉人评估损失184388.6元及合同违约金64000元，共计248388.6元；依法判决一审评估费15200元由被上诉人承担；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审中，上诉人提交的与案外人签订的青年鸡订购合同及收据，证明因被上诉人的侵权行为造成上诉人的违约损失64000元。上诉人通过评估认定的青年鸡养殖损失属于可得利益损失，因被上诉人侵权行为造成的违约金赔偿属于直接减少的损失，两者都应属于赔偿范围。一审法院以上诉人已经要求了养殖损失为由对上诉人主张的违约金不予支持，属于适用法律错误。
二、一审中的评估系由双方共同选定，且根本上是因被上诉人的侵权行为造成的，评估费用应当由被上诉人全部承担。
被上诉人胜利采油厂辩称，一、上诉人主张合同违约的鸡舍并未受到污染，且上诉人的违约与鸡舍污染与否没有必然联系，即使鸡舍后来受到污染，也是由于上诉人阻止被上诉人治理污染而造成的扩大损失。
二、上诉人主张的64000元的违约金不符合事实，一审法院也没有认可64000元的违约金，只是认可支付了4000元的违约金，其余60000元是押金，并非违约金。
三、上诉人主张的合同违约金已经包含在一审时要求鉴定的“8000只青年鸡的养殖鉴定损失”内，在获得赔偿后再主张合同违约损失，属于重复主张。
四、上诉人在一审中未提供评估费的相关证据，要求被上诉人承担评估费的主张没有依据。滨海种鸡场向一审法院起诉请求：由胜利采油厂赔偿因污染行为造成的损失共计3027478.24元，包括：1、笨种鸡360只（300元/只）、种鸭120只（320元/只）、种鹅24只（380元/只）损失155520元；2、合同违约金64000元；3、因停产导致8000只蛋鸡损失851200元；4、车辆设备污染费用260000元；5、治理污染费用1536758.24元。并由胜利采油厂承担本案的诉讼费用。一审庭审中增加诉讼请求：要求胜利采油厂赔偿污染之日起至2051年3月19日的经营利润损失共计11100000元，后又放弃该项诉讼请求；之后，滨海种鸡场又要求增加诉讼请求：要求胜利采油厂赔偿2014年7月26日至2016年7月26日期间其3号、4号鸡舍的停产损失共计528160元。一审法院认定事实：2014年7月26日，胜利采油厂所有的32121号井发生管线穿孔，穿孔位置位于滨海种鸡场滨海养鸡场的南大门外以南，管线内的油水混合物外溢，进入滨海种鸡场养鸡场内，对院内土地、鸡舍、堆放车辆造成污染。后滨海种鸡场养鸡场内部分树木死亡、养殖的种鸡鸭鹅亦出现死亡。2014年8月4日，东营市环保局执法检查认定污染现场东西约100米，南北约10米。滨海种鸡场养鸡场院内32127油井为胜利采油厂所有，该油井井场及进井路共2230平方米系胜利采油厂拥有使用权的土地，院内其余8184.9平方米的土地系滨海种鸡场拥有使用权的土地。另，2014年5月22日，滨海种鸡场与案外人华阳养殖场签订青年鸡合同，约定滨海种鸡场以24元每只的价格向华阳养殖场购买日龄60天的青年鸡8000只，提货时间为2014年8月20日，并向华阳养殖场交纳押金60000元。后因滨海种鸡场未能履行合同约定，向华阳养殖场支付4000元违约金。2006年2月1日，垦利县海滨停车场与垦利县交通运输监察大队签订保管合同，约定垦利县交通运输监察大队将查扣待处理车辆交与垦利县海滨停车场保管，存放位置位于滨海种鸡场院内，保管期限自2006年2月1日至2015年2月1日。一审法院认为，双方当事人争议的焦点问题为：
一、滨海种鸡场是否受到污染；
二、滨海种鸡场所受污染与胜利采油厂的行为之间是否存在因果关系；
三、滨海种鸡场诉称的损失数额有无事实和法律依据。根据侵权责任法及民事诉讼证据规则的规定，滨海种鸡场应当就胜利采油厂存在污染行为、自身存在损害后果、污染行为与损害后果之间具有关联性承担举证责任。而胜利采油厂作为污染者应就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。本案中根据采信的证据和庭审查明的事实，可以确定胜利采油厂油井管线穿孔后油水混合物进入滨海种鸡场养鸡场造成污染的事实，对此双方均无异议，仅对污染造成损失的项目及具体损失数额有异议。滨海种鸡场主张此次污染造成其土地污染、鸡舍污染、保管车辆污染、树木死亡、青年鸡养殖、种鸡鸭鹅死亡、停产共七项损失。根据双方提交的证据和海润德公估公司的现场勘查可以确定胜利采油厂管线内的油水混合物外溢导致滨海种鸡场土地、鸡舍、院内车辆、树木受到了污染，因此胜利采油厂作为污染者应当承担侵权责任，应当对上述损失进行赔偿。但根据滨海种鸡场提交的证据五车辆保管合同，被污染的车辆虽然位于滨海种鸡场院内，但保管人系垦利县海滨停车场，而并非滨海种鸡场，因此滨海种鸡场无权主张该部分车辆的污染损失。关于青年鸡的养殖损失，一审法院认为，侵权人既要对现有财产的直接减少进行赔偿，也要对在正常情况下实际上可以得到的利益即可得利益损失进行赔偿，滨海种鸡场的该部分损失系因鸡舍污染所致，属于可得利益损失，应由胜利采油厂予以赔偿。经海润德公估公司评估滨海种鸡场诉请的土地污染、鸡舍污染、树木死亡、青年鸡养殖的损失共计184388.6元，该评估程序合法，结果适当，可以作为认定滨海种鸡场上述四项损失的依据。关于滨海种鸡场主张的青年鸡养殖合同违约金64000元，一审法院认为，因滨海种鸡场已经要求了该批青年鸡养殖的可得利益损失，故对其又要求胜利采油厂承担违约金的主张一审法院不予支持。关于种鸡鸭鹅的损失，因家禽养殖过程中死亡原因复杂多样，滨海种鸡场未能提供种鸡鸭鹅的死亡与胜利采油厂污染行为之间存在关联性的证据，并且针对该部分的损失数额滨海种鸡场仅提供了自己单方统计形成的死亡数量及单价，胜利采油厂对此不予认可，故对滨海种鸡场的该项损失一审法院不予支持。关于2014年7月26日至2016年7月26日期间，滨海种鸡场3、4号鸡舍的停产损失，该部分损失系滨海种鸡场在案件审理过程中增加的诉讼请求，针对滨海种鸡场的该项诉讼请求，一审法院主动向滨海种鸡场行使释明权：诉讼请求应当是合法合理正当并由相关证据予以证明，否则将不予支持，并且该部分诉讼请求对应的诉讼费用亦由败诉方负担，滨海种鸡场表示对此知晓，坚持增加该部分诉讼请求。一审法院认为，滨海种鸡场要求的该部分损失亦属于可得利益损失，可得利益损失虽然是未来损失，但也应是确定的、必然的、有现实意义的，而不是臆测的、抽象的、假设的，而且该种损失应当是由侵权行为直接造成的。本案中滨海种鸡场主张的该部分损失首先与其主张的8000只青年鸡养殖合同损失存在重叠，其次滨海种鸡场主张的该部分损失系发生在本案诉讼过程中，无法确定，且非必然，亦非由胜利采油厂污染行为直接导致的，而且滨海种鸡场也仅提供了损失计算方式，未提交相关证据予以证实，故对滨海种鸡场的该项主张一审法院不予支持，滨海种鸡场针对该项主张提出的鉴定申请一审法院亦不予准许。针对滨海种鸡场的上述损失主张，胜利采油厂则主张，第一，受污染土地1000平方米中包含了胜利采油厂拥有使用权的土地，该部分土地面积应当从污染面积中扣除。第二，因滨海种鸡场阻止胜利采油厂治理污染所造成的扩大损失，胜利采油厂不应承担赔偿责任。关于胜利采油厂的第一项主张，因胜利采油厂庭审中自认无法从污染面积中准确划定属于胜利采油厂的土地，故对其该项主张一审法院不予支持。关于胜利采油厂的第二项主张，因胜利采油厂未提供有效证据予以证实，故一审法院亦不予支持。综上，根据侵权责任法的规定，因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。本案中，胜利采油厂应当就滨海种鸡场的土地污染、鸡舍污染、树木污染、青年鸡的养殖损失承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院环境侵权责任纠纷司法解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司胜利采油厂于本判决生效之日起十日内赔偿滨海种鸡场垦利县滨海种鸡场损失184388.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费40101元，由滨海种鸡场垦利县滨海种鸡场负担38021元，由中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司胜利采油厂负担2080元。本院二审期间，上诉人滨海种鸡场依法提交了新证据一份，系本案一审鉴定评估费用的发票复印件一张，加盖有鉴定单位山东海润德保险公估有限公司的发票专用章。用以证明上诉人在一审中支付了评估费用15200元。被上诉人胜利采油厂对该份证据发表质证意见为：该发票系复印件，且在一审过程中从未提交过，对其证明效力不予认可。本院另查明，胜利采油厂在一审庭审中曾提交视频证据一份，用以证明污染发生后，胜利采油厂想要进行污染治理，被滨海种鸡场一方阻止。滨海种鸡场一审中对此发表的质证意见，认可了该证据的真实性。二审查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，案件的争议焦点为：
一、上诉人滨海种鸡场主张的青年鸡养殖合同违约金64000元应否得到支持。
二、一审法院对本案鉴定评估费用的分担应否调整。关于上诉人主张的青年鸡养殖合同的违约金问题，该养殖合同未履行并不能完全归咎于被上诉人的污染行为，滨海种鸡场在污染发生后未以足够积极的态度促使养殖合同履行，对这部分污染损失的扩大亦应承担一定责任。一审法院在已经根据评估鉴定结果，判令被上诉人赔偿滨海种鸡场可得利益损失108113.6元的情况下，对其同时获赔违约金的主张未予支持，并无不当。关于本案的鉴定评估费用，上诉人在二审中提交了由海润德公估公司盖章确认的发票，被上诉人胜利采油厂虽对其证明效力提出异议，但对一审双方共同委托海润德公估公司进行鉴定以及己方未支付鉴定费用的事实亦不予否认。双方确认事实与上诉人提交的证据能够相互印证，对于上诉人支付一审评估费用15200元的事实，本院予以确认并对该项费用进行分担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5026元，由上诉人垦利县滨海种鸡场负担。案件评估费15200元，由上诉人垦利县滨海种鸡场负担5200元，由被上诉人中国石油化工股份有限公司胜利油田分公司胜利采油厂承担10000元。本判决为终审判决。
审 判 长 王 琛
代理
审判员 谢 醒
代理
审判员 朱 烨
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 赵世德 百度搜索“”