北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终2170号
上诉人（原审被告、原告）：中职北方智扬（北京）教育科技有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园金桥产业基地景盛南四街15号。
法定代表人：曹振峰，董事长。
委托诉讼代理人：燕东财，男，该公司法务经理。
被
上诉人（原审原告、被告）：程江涛，男，1982年7月26日出生。
委托诉讼代理人：杜秀军，北京宣言律师事务所律师。
上诉人中职北方智扬（北京）教育科技有限公司（以下简称北方智扬公司）因与被上诉人程江涛劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初20464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北方智扬公司之诉讼代理人燕东财、被上诉人程江涛之诉讼代理人杜秀军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方智扬公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.确认北方智扬公司与程江涛于2016年1月18日合法解除劳动关系，不再继续履行劳动合同；2.北方智扬公司无需向程江涛发放2016年1月19日至2016年3月23日期间工资17563.22元；3.北方智扬公司无需向程江涛支付2015年1月23日至2015年12月31日期间未休年假工资2942.53元。事实和理由：本案双方劳动关系已经解除，而且无法继续履行合同。程江涛存在长期旷工却谎称加班的情况，北方智扬公司有权解除双方劳动关系。程江涛自离职之日起未提供劳动，不应获得劳动报酬。北方智扬公司已安排程江涛休年假，不应向其支付未休年假工资。双方自程江涛申请劳动仲裁起，早已失去了维持劳动关系的基础，矛盾不可调和，无法恢复原来的劳动关系。程江涛辩称：同意一审判决，不认可北方智扬公司的上诉意见。程江涛向一审法院起诉请求：北方智扬公司与程江涛继续履行劳动合同，并且要求北方智扬公司向程江涛支付：1.2016年1月19日至2016年8月23日期间的工资59310元；2.2015年1月23日至2016年8月23日期间未休年假15天的工资16551.72元；3.2015年1月23日至2016年1月15日休息日27天加班工资19862元；本案诉讼费用由北方智扬公司负担。北方智扬公司向一审法院起诉请求：1.确认双方劳动关系已经解除，不再继续履行劳动合同；2.北方智扬公司无需向程江涛支付2016年1月19日至2016年3月23日期间工资15702.11元；3.北方智扬公司无需向程江涛支付2015年1月23日至2015年12月31日期间未休年假工资2630.72元；4.本案诉讼费用由程江涛负担。一审法院认定事实：对当事人无异议的如下事实和证据，法院予以确认并在卷佐证：双方均认可程江涛于2015年1月23日入职北方智扬公司，担任网络维护，月工资税前8000元，每月月底通过银行转账方式发放工资，北方智扬公司向程江涛支付工资至2016年1月18日。对有争议的证据和事实，法院认定如下：
一、就休息日加班工资一节。程江涛称其休息日加班27天，并就其主张提交了其自行统计的加班明细表、车票及报销记录。上述证据均系复印件，其上只有出行及住宿记录，并无工作内容体现。北方智扬公司对上述证据的真实性不予认可。程江涛提交的上述证据均系复印件，客观性不足，且其中并未体现其具体的工作内容，故法院对上述证据的真实性和证明力均不予采信。
二、就未休年假工资一节。程江涛称其每年应当享受10天年休假，但北方智扬公司未安排其休年假。程江涛就其主张提交了社会保险缴费记录，其上显示截止至2015年1月，程江涛的社会保险缴费年限累计不足10年。北方智扬公司对该证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，称2015年9月该公司以组织员工集体旅游3天的方式安排程江涛休了年假，但其未就此举证。社会保险缴费记录显示程江涛的累积缴费年限不足10年，故法院对该证据的证明目的不予采信，进而对程江涛据此主张每年年休假10天的主张不予采信。
三、就双方劳动关系解除一节。程江涛称北方智扬公司于2016年1月15日违法解除双方劳动关系。北方智扬公司不予认可，称2016年1月15日该公司将解除劳动合同通知书打印出来，1月18日向程江涛进行送达，但其拒绝签收，双方劳动关系应于2016年1月18日解除。双方均提交的《解除聘用关系通知书》显示，解除劳动关系原因为：程江涛在工作期间未能按照公司规定上下班指纹签到，未经领导批准私自外出、旷工，已严重违反公司规章制度。北方智扬公司解释称，根据程江涛提交的自行统计的加班明细表可见，其自行书写多次开车去外地，但上述期间该公司的车辆均在公司，司机亦未将车开出，故程江涛系未经批准私自外出。程江涛就部分开车出差期间的驾驶车辆型号、外地客户接待人等情况进行当庭陈述。其中其称2015年3月5日至3月15日期间去沈阳，接待人员为夏X（音）；2015年4月22日至27日去郑州，接待人员刘X（音）；5月20日至6月11日去长沙、成都、兰州、西安、郑州、石家庄，长沙接待人员张X（音），成都接待人员王x（音），郑州接待人员刘X（音），兰州接待人员王x1（音），石家庄接待人员贾x（音），西安接待人员王x2（音）；7月25日至7月27日去沈阳，与该公司网络总监孙X同去，接待人员夏X；11月27日至30日去石家庄，接待人员贾x。程江涛提供了上述接待人员的电话，法院当庭拨打上述人员电话，其中夏X接通后其表示自己是夏X，2015年3月5日至15日期间程江涛确曾到其单位进行网络维护，是北方智扬公司通知其学校程江涛去该校进行维护事宜，程江涛与三四人开车同去，程江涛在其学校做校园WIFI和监控，大概做了10来天的时间；王x2表示自己是王x2，但想不起来认识程江涛，未接待过程江涛；刘X表示自己是刘X，其所在学校的网络交由北方智扬公司负责，程江涛经常到该校，但由于其对法院拨打电话的电话号码产生质疑，故不方便陈述其他情况；张X表示自己是张X，其不陈述任何情况，具体情况让律师给法院打电话，并告知法院其律师为姜伟亮；贾x的电话未拨通。北方智扬公司另就其关于程江涛旷工的主张提交了考勤记录表，该证据系该公司自行制作，程江涛对其真实性不予认可。考勤记录表系北方智扬公司单方制作，其上并无程江涛签字确认，该证据不具备客观性，法院对其真实性及证明力均不予采信。庭审中，北方智扬公司称庭后核实程江涛所述驾驶车辆ETC卡交纳通行费的情况，后该公司提交ETC卡记录，但记录显示出行时间均为2016年，不涉及本案争议期间段。庭审中另经询问，程江涛表示其坚持要求继续履行网络维护岗位工作，北方智扬公司称该公司已经取消该岗位工作，但未就此进行举证。程江涛以要求北方智扬公司继续履行劳动合同并支付工资、未休年假工资及加班费等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会裁决如下：1.北方智扬公司与程江涛继续履行劳动合同；2.北方智扬公司向程江涛支付2016年1月19日至2016年3月23日工资15702.11元；3.北方智扬公司向程江涛支付2015年1月23日至2015年12月31日未休年假工资2630.72元；4.驳回程江涛的其他仲裁请求。程江涛与北方智扬公司均不服裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼，程江涛起诉在先。一审法院认为：本案争议焦点在于北方智扬公司解除双方劳动关系的合法性。就此争议焦点，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，北方智扬公司未就程江涛执行上下班指纹签到的主张进行举证，故在程江涛予以否认的情况下，法院对北方智扬公司的该项主张不予采信，进而对其该项解除理由不予采信。北方智扬公司虽亦以程江涛未经领导批准私自外出、旷工为由提出解除劳动关系，但其提交的证据未体现出其上述主张，故该公司解除双方劳动关系的行为确存不当，属于违法解除劳动关系行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。现北方智扬公司虽主张程江涛要求履行的网络维护岗位已不存在，但未就此举证，法院对其主张不予采信。程江涛要求继续履行双方劳动合同的请求并无不当，法院予以支持。鉴于北方智扬公司做出的解除决定在实体方面存在问题，故该公司应当按照程江涛的原工资标准向其支付2016年1月19日至2016年3月23日期间税前工资17563.22元。程江涛在仲裁阶段未就2016年3月23日之后的工资提出申请，鉴于其工资可以分段计算，其此后的工资应当属于可以分割的诉讼请求，故其要求北方智扬公司支付2016年3月24日至2016年8月23日期间工资的诉请，未经仲裁前置程序，法院在本案中不予处理。北方智扬公司未就已经安排程江涛休年假的主张进行举证，故法院对其主张不予采信。根据程江涛提交的社会保险缴费记录，其在北方智扬公司工作期间每年应当享受5天带薪年休假。经核算，程江涛2015年1月23日至2015年12月31日期间应当享受4天带薪年休假，故北方智扬公司应当向程江涛支付上述期间未休年假工资2942.53元。如前所述，程江涛要求北方智扬公司支付2016年1月1日至2016年8月23日期间未休年假工资的诉请，未经仲裁前置程序，法院不予处理。就程江涛主张的休息日加班费一节，如前所述，其就此提交的证据客观性不足，法院对其真实性及证明力均不予采信。程江涛未就此进一步举证，故法院对其要求北方智扬公司支付2015年1月23日至2016年1月15日休息日加班费的请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：
一、撤销中职北方智扬（北京）教育科技有限公司于
二○一六年一月十五日作出的《解除聘用关系通知书》，中职北方智扬（北京）教育科技有限公司与程江涛继续履行劳动合同；
二、中职北方智扬（北京）教育科技有限公司于判决生效之日起七日内向程江涛发放
二○一六年一月十九日至
二○一六年三月二十三日期间工资17563.22元；
三、中职北方智扬（北京）教育科技有限公司于判决生效之日起七日内向程江涛支付
二○一五年一月二十三日至
二○一五年十二月三十一日期间未休年假工资2942.53元；
四、驳回程江涛的其他诉讼请求；
五、驳回中职北方智扬（北京）教育科技有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，北方智扬公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。北方智扬公司向本院提交如下证据并当庭出示：1.北方智扬公司员工宋x、谢X的书面证言，用以证明程江涛自2016年1月底之后没有在北方智扬公司提供劳动；2.北方智扬公司关于撤销“网络部”的通知，用于证明北方智扬公司于2016年8月撤销了程江涛工作的部门，该公司已无程江涛的工作岗位，与程江涛不能继续履行合同。程江涛质证意见为：上述证据不属于二审程序中新的证据范畴，且其不认可上述证据的真实性、合法性和关联性。
本院经审查认为：证人宋x、谢X与北方智扬公司具有利害关系，且在本案中未出庭作证，故本院对其证言不予采信；北方智扬公司关于撤销“网络部”的通知系该公司单方作出，且程江涛不予认可，故本院对该证据不予采信。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，北方智扬公司主张该公司规定员工上下班应当指纹打卡；程江涛认可其自入职该公司后未进行过指纹打卡，但否认该公司向其明示过指纹打卡的规定，并称因其工作性质需经常去各地分校进行网络维护工作，该公司未要求其进行上下班指纹打卡。北方智扬公司主张该公司规定员工出差必须签署出差申请单；对于程江涛于本案一审期间提交的加班明细表，该公司主张其中仅第10条，即2015年12月23日至2015年12月29日的出行记录附有出差申请单，该公司仅认可上述期间程江涛系因公出差。北方智扬公司未就上述考勤管理制度、出差管理制度提交证据。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，北方智扬公司主张其解除与程江涛之间的劳动关系，系因程江涛未能按照该公司规定进行上下班指纹签到，未经领导批准私自外出、旷工，已严重违反该公司规章制度。但北方智扬公司未提交证据证明该公司存在上下班指纹打卡的考勤管理制度、且业已向程江涛明示，以及对程江涛未予打卡的工作日已按旷工处理。北方智扬公司亦未提交证据证明该公司存在签署出差申请单的出差管理制度，以及程江涛未提交出差申请单的出行行为系其旷工。故
本院认为，北方智扬公司据此解除与程江涛的劳动关系，缺乏事实依据，属于违法解除劳动关系。本院对其提出的确认其与程江涛合法解除劳动关系的主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，北方智扬公司主张其与程江涛的劳动合同已经不能继续履行，但其提交的证据不足以证明其主张，故本院对该上诉理由不予采信。一审法院根据程江涛继续履行劳动合同的请求，确认双方继续履行劳动合同并无不当，本院予以确认。就工资一节，用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定因实体方面的问题而被劳动仲裁委或人民法院撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。本案中，鉴于北方智扬公司作出的解除劳动合同决定在实体方面存在问题，北方智扬公司应按照程江涛原工资标准向其支付2016年1月19日至2016年3月23日期间税前工资17563.22元。对北方智扬公司无需向程江涛发放上述工资的上诉请求，本院不予支持。就未休年假工资一节，北方智扬公司虽主张已安排程江涛休年假，但未提交证据加以证明，故本院对该上诉理由不予采信。一审法院对程江涛未休年假工资的核算准确，处理并无不当。对北方智扬公司无需向程江涛支付2015年1月23日至2015年12月31日期间未休年假工资的上诉请求，本院不予支持。综上所述，北方智扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由中职北方智扬（北京）教育科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审判长 赵 悦
审判员 王丽蕊
审判员 何 锐
二〇一七年三月十七日
书记员 宋惠玲